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Jakob Fortunat Stagl - Favor dotis. Die Privilegierung der Mitgift im System des römischen Rechts

Con il corposo volume intitolato ‘Favor dotis. Die Privilegierung der Mitgift im System des römischen Rechts’ (Wien-Köln-Weimar, 2009, pp. XVIII-386), Jakob Fortunat Stagl si è proposto l’ambizioso obiettivo di apportare un significativo contributo all’ormai plurisecolare dibattito circa il preteso individualismo del diritto romano, sostenendo la rispondenza del favor dotis alle istanze di un ‘diritto sociale’. A tal fine, Stagl ricerca le logiche originarie sottese al favor dotis, un criterio ermeneutico ben esplicitato dalla giurisprudenza dell’età dei Severi, e più precisamente da Paolo (6 quaest. D. 23.3.70 = 6 quaest. D. 50.17.85 pr., la cui esegesi è condotta nelle pagine finali del volume), con la locuzione: in ambiguis pro dotibus respondere melius est.

È ben noto agli storici del diritto che la diatriba sull’individualismo del diritto romano, da cui sarebbe rimasto assente, almeno fino alla fase tardo-imperiale, ogni accento di ‘diritto sociale’, ha avuto particolare risonanza – e una non trascurabile ricaduta pratica – negli ambienti dottrinali della Germania ottocentesca, dove tale inquadramento dell’esperienza giuridica romana costò alla Scuola Storica fondata da Savigny una dolorosa scissione nei due rami, romanistico e germanistico[1]: la generalizzata convinzione della natura schiettamente privatistica e individualistica del diritto romano determinò infatti il distacco di quanti decisero di dedicarsi allo studio degli istituti e degli ordinamenti ispirati in modo chiaro a valori di ‘diritto sociale’, le cui radici sembrava di individuare nella tradizione giuridica germanica e non invece in quella di Roma.

L’intento di ricercare tracce di ‘Sozialrecht’ nella legislazione matrimoniale augustea e nel pensiero giurisprudenziale romano del Principato appare perciò tanto più denso di significati, in quanto proveniente da uno studioso dell’area mitteleuropea, dove le polemiche ora ricordate hanno lasciato tracce sensibili e persistenti anche nella elaborazione dei diritti e dei codici nazionali novecenteschi.

Dopo una sintetica introduzione, nella quale l’A. illustra le varie tappe delle sue ricerche, si apre la prima parte del lavoro, dedicata ai ‘Fondamenti del favor dotis’ (pp. 1 ss.) e dunque alla presentazione delle varie figure giuridiche connesse con il favor dotis. Nella ‘Einleitung’ al primo capitolo di questa sezione, Stagl opportunamente spiega al lettore le ragioni per cui la materia dotale in genere e il canone del favor dotis in particolare hanno avuto tanto risalto nel pensiero giurisprudenziale romano. Come ha precisato a chiare lettere Pomponio (in 15 ad Sab. D. 24.3.1), Dotium causa semper et ubique praecipua est: nam et publice interest dotes mulieribus conservari, cum dotatas esse feminas ad subolem procreandam replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium.

La dote rivestì dunque un ruolo centrale nell’ordinamento giuridico romano, in quanto stimolo alla procreazione: spesso era la sola dote, infatti, a consentire il mantenimento dei figli. Dai testi giurisprudenziali classici emerge nitidamente che il favor dotis venne concepito come uno strumento idoneo ad attuare una politica di ripopolamento della civitas, decimata dalle guerre. Ed è chiaro, avverte Stagl, che una politica di incremento demografico non poteva interagire solo con la sfera giusprivatistica. Di qui l’interesse per l’evoluzione del favor dotis e per il quesito se mediante tale ‘Leitsatz’ si fossero apportate rotture massive al «sistema del diritto romano» (l’A. cita quale esempio la legittimazione ad agire riconosciuta al civis in relazione ad una stipulatio effettuata da un terzo, se questa era pertinente alla dote[2]). Il favor dotis non dispiegava i suoi effetti solo nell’ambito circoscritto del diritto dotale, ma coinvolgeva l’intero diritto romano: in questo senso si espresse Giustiniano (in CI. 5.13.1), in occasione della sua riforma delle azioni dotali: Rem in praesenti non minimam adgredimur, sed in omne paene corpore iuris effusam rell.

È appunto questa caratteristica a rendere opportuna, secondo Stagl, una preliminare discussione dei numerosi aspetti del diritto romano che paiono più direttamente collegati con il favor dotis. Perciò, dopo avere illustrato i vari metodi di studio del favor dotis adoperati nell’ambito della scienza romanistica (ivi inclusi gli strumenti della critica interpolazionistica), l’A., attraverso una puntuale rassegna di fonti e letteratura, intraprende la ricerca delle origini storiche della donatio ante nuptias, della dote e della sua crescente diffusione sociale, esaminando la vexata quaestio se solo le famiglie più abbienti avessero il dovere sociale di dotare le figlie. Stagl passa quindi ad illustrare le funzioni della dote, i modi di costituzione, il novero delle persone che potevano costituirla, i pacta dotalia, le azioni dotali, le retentiones riconosciute al marito, i beni parafernali.

Con il secondo capitolo della prima parte, relativo alla legislazione augustea come scaturigine e fonte di legittimazione (‘Kraftquelle’) del favor dotis (pp. 27 ss.), si entra nel cuore del problema. Il favor dotis, così come lo conosciamo attraverso le fonti pervenuteci, secondo Stagl risale alle riforme varate da Augusto per contrastare il forte calo demografico in atto. Così, infatti, fu inteso dai giureconsulti classici il favor dotis, secondo le parole (sopra riportate) di Pomponio in 15 ad Sab. D. 24.3.1. Sulle origini del favor dotis si contendono il campo diverse opinioni. Generalmente – ricorda Stagl – si sostiene che il canone ermeneutico in oggetto sia stato frutto di un’autonoma elaborazione giurisprudenziale, ancorché ispirata alle logiche della legislazione matrimoniale augustea; tuttavia non mancano i sostenitori di una sua genesi legislativa (‘Gesetzrecht’). Accanto a queste perplessità sulla fonte originaria del canone, si colloca la questione, ancora più dibattuta, della dubbia classicità dei riferimenti testuali al favor dotis.

L’analisi condotta a tale riguardo da Stagl prende le mosse dalla legislazione matrimoniale augustea e dalle sue finalità, individuabili principalmente – come già si è chiarito – nel ripopolamento della civitas (sulla base di Gell. n. A. 4.3.2, 1.6.2; Cic. de off. 1.17.54; Cic. de leg. 3.3), per poi focalizzarsi sulle prescrizioni in materia di dote contenute nella lex Iulia et Papia. In questo ambito, l’A. affronta il quesito se il dovere del pater di dotare le figlie risalisse al periodo classico o, invece, al diritto giustinianeo. Stagl sviluppa la discussione attraverso un’approfondita esegesi del testo giurisprudenziale fondamentale in materia (Marcian. 16 inst. D. 23.2.19), senza trascurare i complessi problemi legati alla tradizione testuale e agli emblemi stilistici marcianei; perviene così alla conclusione che il riferimento operato da Marciano al trentacinquesimo caput della lex Iulia appartiene al testo e non alla inscriptio (come già avevano asserito Lelio Torelli, nel 1553, e poi Theodor Mommsen avevano sostenuto); si tratta di un elemento decisivo, in quanto l’appartenenza del richiamo al testo consente di identificare la lex Iulia et Papia come la fonte dell’obbligo paterno di dotare le figlie.

Viene quindi all’esame il richiamo, presente nello stesso brano marcianeo, a una constitutio divorum Severi et Antonini, relativa all’obbligo paterno di dotare le figlie. L’A. prospetta una ricostruzione completa del passo (p. 46), in ordine al quale sostiene la genuinità dei contenuti, ribadendo pertanto la necessità di ricondurre alla legislazione augustea l’origine dell’obbligo imposto ai padri di dotare le figlie (pp. 51, 63). Ne consegue che Giustiniano non avrebbe apportato modifiche sostanziali a tale disciplina (pp. 48-51).

Si passa di seguito all’esame dei rapporti tra la donna e il tutore o curatore (Gai 1.178; CI. 5.37.9; Nerat. 1 resp. D. 26.7.52), in relazione al dovere di questi ultimi di dotare la nubenda. Quanto alla natura giuridica del dovere di costituzione di dote (pp. 57 s.), Stagl mette a fuoco gli interventi pretori descritti da Marciano e da Ulpiano (specialmente in 31 ad Sab. D. 23.3.5.4), per poi approfondire il significato delle terminologie, apparentemente in contrasto, coguntur dotare da un lato, e officium patris, officium paternum dall’altro.

Ancora in ordine alle disposizioni della lex Iulia et Papia, lo Studioso analizza i vari profili dell’obbligo di dotare, quando posto a carico di persone diverse dal padre (la madre e il fratello della sposa, la sposa stessa).

È a questo punto che l’A. affronta in modo specifico la problematica del favor dotis con riguardo alle prescrizioni in materia dotale della lex Iulia et Papia (pp. 63 ss.). L’A. ribadisce preliminarmente che fu la legislazione augustea a introdurre l’obbligo di costituire la dote. Obiettivo della riforma era infatti che i matrimoni e le conseguenti procreazioni fossero agevolati e supportati dai beni dotali; a ciò era funzionale l’introduzione di un diritto della donna a ricevere dal padre una dote (o di ottenere un tutore a tale scopo). La ‘certezza’ della dote venne rafforzata mediante la lex Iulia de fundo dotali (la quale prevedeva il divieto di vendita dei fondi dotali e della emancipazione degli schiavi contro la volontà della donna). Anche la restituzione della dote fu disciplinata compiutamente dalla riforma augustea, mediante la precisazione del regime delle retentiones in favore del marito. Nella lex Iulia et Papia non risulta alcuna disposizione sfavorevole alla dote; naturalmente tale dato non implica la conclusione che la legge avesse introdotto il favor dotis, tuttavia occorre non sottovalutare il valore dell’humanitas, che animò la riforma augustea. Si chiede allora Stagl: l’agevolazione e il rafforzamento del matrimonio potrebbero esservi collegati? Una interpretazione in senso positivo, che postula un legame tra il nuovo regime dotale e il valore dell’humanitas, spiegherebbe anche perché Giustiniano, animato da spirito cristiano, accolse in materia i contenuti della legislazione augustea.

Circa la discussa classicità del favor dotis, l’A. sottolinea come esso risulti menzionato dai giuristi tardo-classici (Ulpiano ed Ermogeniano), mentre Paolo operava un riferimento al favor nuptiarum. Al favor dotis potrebbero anche collegarsi i numerosi brani in cui i giureconsulti classici discutevano della mulier indotata (sempre che non si opti per la tesi interpolazionistica). Sebbene le fonti paiano attestare la classicità del favor dotis, contro la genuinità dei suddetti riferimenti depongono tre elementi: 1) la sua inconciliabilità con la concezione romana del matrimonio come una vicenda privata; 2) la finalità del favor dotis, escogitato per sovvertire le regole del diritto tradizionale e, con ciò, per impedire una sistematizzazione del diritto romano; 3) infine, l’origine classica del favor dotis pare contrastare con la dottrina della ‘Isolierung’ e quindi con il ‘classicismo’ del diritto romano. L’A. si propone appunto di confutare le basi stesse su cui si basa l’avversione verso la classicità del favor dotis.

Il breve excursus sugli orientamenti susseguitisi al riguardo fa il punto su quanto prima Villers e poi Wieacker hanno sostenuto, e cioè che il matrimonio sin dall’età classica fosse una istituzione statale, e a ciò si deve la sua evoluzione in rapporto giuridico; poi si sottolinea la impostazione di Humbert, il quale chiaramente afferma che il matrimonio fu per Augusto e per il Principato in genere uno strumento della politica di ripopolamento.

Per quanto riguarda l’estraneità del favor dotis al ‘sistema’, si sottolinea che la svolta segnata nel modo di affrontare la questione delle interpolazioni si accompagna con l’opinione secondo cui il diritto romano non era poi così omogeneo come si vorrebbe pensare; in altri termini, bisogna accettare le contraddizioni esistenti nei Digesti. In particolari casi di favor dotis, osserva Stagl, i contrasti che si possono rilevare tra le varie decisioni scaturenti da questo ‘Leitsatz’ e la disciplina ordinaria sicuramente non sono da ascrivere allo ius controversum. In questo ambito, le contraddizioni per lo più derivano da ciò, che il diritto forgiato dal favor dotis non è diritto civile comune. Si tratta perciò non di varianti sorte all’interno dello ius civile, bensì di differenze tra due diversi livelli giuridici (‘Rechtsschichten’): il diritto privato e – come l’A si propone di dimostrare – lo ius singulare.

In ordine alla teoria della ‘Isolierung’, da una valutazione più attenta emerge, sottolinea l’A., che Schulz non l’aveva affatto intesa in senso assoluto, dal momento che proprio nell’ambito della politica sociale – secondo Schulz – i Romani rifuggirono dalla ‘Isolierung’. Da questa angolazione è perciò decisivo comprendere se il favor dotis vada inteso come uno strumento di politica sociale, oppure no. Se lo fu o non lo fu – avverte Stagl – lo devono rivelare le fonti. L’A anticipa al riguardo il suo assunto: la particolarità del favor dotis è in ciò, che esso, pur avendo una origine prettamente socio-politica, esercita il proprio influsso sulla «Privatissima» del diritto privato. Come questo fenomeno si rapporti con la dottrina della ‘Isolierung’ sarà poi verificato dall’A. alla fine della sua indagine (§ 33. V, pp. 333 s.).

Stagl procede all’esegesi delle fonti che depongono per la classicità del favor dotis (pp. 65 ss.). Vengono subito all’esame le testimonianze sulla mulier indotata. Nel complesso, da esse risulta che nelle concezioni della società romana per una donna era un grosso cruccio rimanere indotata, in quanto il matrimonio con una donna priva di sostanze poteva valere solo come concubinato; di qui la preoccupazione per la mulier indotata. Tale inquadramento, osserva l’A., mal si concilia con l’opinione secondo cui il favor dotis sarebbe stato una innovazione giustinianea.

Di seguito, Stagl analizza le fonti da cui risulta che spesso i principes si adoperarono affinché le figlie dei loro avversari politici non restassero prive di dote (pp. 68 ss.). La preoccupazione dei principes per la figlie delle loro vittime emerge chiaramente dall’esame del Sc. de Cn. Pisone Patre (ll. 103-105) – testo di recente discusso anche da Felice Mercogliano[3] – e da altre attestazioni relative a prelievi dalle casse dello Stato, ordinate dai principes per dotare le figlie di personaggi invisi, condannati alla pena capitale.

È poi la volta delle riforme di Giustiniano nel campo del diritto dotale (pp. 70 ss.), dalla cui analisi risulterebbe – per Stagl – confermata la classicità del favor dotis.

Da questa prima parte dell’indagine lo Studioso conclude (p. 73 ss.) che, per i Romani, tanto la donna che si sposava senza essere dotata, tanto la donna che non si sposava in quanto priva di dote (indotata) costituivano un grosso problema. L’obbligo di dotare era così «intensiv» che ci si sentiva anche moralmente tenuti ad assolverlo. Questa tendenza e questo sentimento sociale – sottolinea l’A. – si manifestano nel senatus consultum de Cneo Pisone Patre: è emblematico che Tiberio si adoperi per dotare la figlia di un suo nemico politico messo a morte, coinvolgendo in ciò gli organi pubblici. Al dovere sociale di dotare le donne fanno riscontro le sanzioni comminate dalla legislazione augustea. Esse conducono a una svolta: non è più in gioco il destino di una donna priva di dote, ma gli esiti di una politica di incremento demografico. Così, la dote diviene uno strumento di ‘ingegneria sociale’. Il dato emerge chiaramente anche dalle fonti non giuridiche, sulle quali non può gravare alcun sospetto di interpolazione. A tale riguardo, Stagl discute la contrastante posizione ciononostante assunta da Daube, in quale insiste sull’origine giustinianea della preoccupazione per la mulier indotata e quindi del favor dotis: in età classica non vi sarebbe stato alcun obbligo di dotare la sposa e d’altronde nelle discussioni dei giuristi romani vi era poco spazio per «considerazioni morali e umanitarie», dal momento che essi avevano preoccupazioni prettamente tecniche. Ebbene, tale punto di vista appare smentito – secondo Stagl – dalle convincenti argomentazioni sviluppate da Waldstein sul diritto di natura, da quelle di Honoré sull’‘humanismus’ di Ulpiano e infine dalla dimostrazione fornita da Reiner circa le frequenti interferenze tra etica e diritto romano classico.

Tanto premesso, si passa, con il cap. III (‘Il momento del favor dotis’, pp.77 ss.) alla dimostrazione della genuinità delle fonti che riconducono il favor dotis all’età classica.

Al § 6. troviamo un interessante affondo su «L’obbedienza pensante dei giuristi». Nonostante le tendenze sociali e la legislazione augustea avessero inciso nel campo della ‘intimità’ della società romana (e perciò la legislazione fu aspramente criticata da Ovidio, Tacito Svetonio, Cassio Dione), il favor dotis non ci sarebbe mai stato, come esso fu, senza la costruzione creativa dei giuristi: Quid leges sine moribus vanae proficiunt, ammonisce Orazio (carm. 3.24.35). È assunto dell’A. che tuttavia, in questo ambito, i giuristi accettarono supinamente le finalità delle leggi matrimoniali augustee, supportandole nella prassi e sviluppandone la portata. La dimostrazione di Stagl si dipana attraverso i testi di Gaio e Giuliano (relativi alla lex Iulia de fundo dotali), di Papiniano (18 quaest. D. 35.1.72.4).

Quale motivazione dell’accettazione della legislazione matrimoniale augustea da parte dei giuristi (pp. 83 ss.) – essi avrebbero invece potuto avvalersi della disobbedienza civile (‘zivile Ungehorsam’) – Stagl segnala l’incipiente controllo delle attività della libera giurisprudenza mediante l’introduzione, nel primo Principato, dello ius respondendi. Il favor dotis si inseriva bene tanto nel sistema politico del Principato, interessato a concretare una capillare ingerenza nell’autonomia delle famiglie (e il favor dotis costituiva uno strumento assai utile al controllo delle famiglie), tanto nella base del potere delle dinastie senatorie, elemento, quest’ultimo, di particolare rilievo nella politica del Principato. Una ulteriore motivazione dell’ ‘obbedienza pensante’ dei giuristi si può individuare nella progressiva burocratizzazione della giurisprudenza romana (l’A. cita in proposito la dottrina di Schulz).

Stagl muove dunque dall’ipotesi di lavoro per cui il favor dotis, che affonda le sue radici nelle riforme augustee in materia matrimoniale, non avrebbe espresso una finalità autonoma, bensì svolto la funzione di strumento di un’attiva politica di ripopolamento. Lo scopo di questa politica – avverte l’A. – non si profilò improvvisamente agli albori del Principato, perché vantava una lunga tradizione. Di diverso rispetto al passato, con Augusto, si registrò una nuova e specifica legislazione, peraltro denotata da alcuni contenuti talmente ‘rivoluzionari’ che le novità dettero la stura a un serie di commentari ad legem Iuliam et Papiam, di cui furono autori, tra gli altri, Labeone (arg. ex Ulp. 7 ad l. Iul. et Pap. D. 24.3.64.9), Gaio, Mauriciano, Marcello, Terenzio Clemente, Paolo e Ulpiano. Circa le disposizioni più in rotta con il passato, lo Studioso ricorda che Augusto limitò i diritti del marito sulla dote (al coniuge non era più consentito di disporre liberamente della dote), così come i poteri del padre sulle figlie (le quali non potevano vedersi negare dal padre la dote, con la conseguenza ulteriore che avevano ora facoltà di scegliersi liberamente il marito). Il contenuto ‘rivoluzionario’ di queste disposizioni erodeva notevolmente tanto la tradizionale sovranità del pater familias (limitando la patria potestas, che, ricorda Stagl, non era solo il principio basilare dell’ordinamento familiare, ma il fondamento di ogni forma di autorità nella società romana), tanto i poteri maritali. Si rivela così il paradosso della politica augustea: all’obiettivo di aumentare le famiglie e di rinforzarle sul piano patrimoniale in modo tale da favorire la procreazione, si affiancò l’intento di indebolire il loro fondamento, ovvero l’autorità del pater familias.

La legislazione di Augusto fu poi supportata e rafforzata dall’attività scientifica della giurisprudenza, sia in sede di commento (si è accennato ai numerosi libri dei giureconsulti ad legem Iuliam et Papiam) sia nella prassi, nel momento in cui, nel periodo classico, i giureconsulti del Principato presero a decidere in favorem dotis. Il favor dotis, secondo Stagl, ebbe origine legislativa: se esso – argomenta l’A. – si fosse per intero e in via esclusiva sviluppato all’interno del diritto giurisprudenziale, sarebbe stato inserito ben più organicamente all’interno del diritto civile; inoltre, nelle fonti vi sarebbe traccia sia di una evoluzione nell’uso di questo criterio nell’arco di tempo intercorso tra Augusto e Giustiniano (evoluzione di cui l’A non ritiene sussistere alcuna significativa attestazione: p. 225), sia di dispute giurisprudenziali (p. 225). In secondo luogo – anticipa l’A. rispetto alla successiva trattazione del punto – in materia di diritto dotale i giuristi spesso esaminavano un caso alla luce del diritto civile ordinario, portandolo alla sua normale soluzione, ma poi proclamano come decisione un risultato opposto, appoggiandosi al favor dotis. Sull’atteggiamento dei giuristi dissidenti rispetto alle linee della politica istituzionale, Labeone in particolare, l’A. si propone di condurre più avanti un esame specifico.

La seconda parte delle ricerche di Stagl (pp. 89 ss.) è interamente dedicata al favor dotis nel diritto giurisprudenziale. L’A. avverte che tra le fonti in materia occorre distinguere quelle in cui il favor dotis risulta espressamente posto come fondamento della decisione, da quelle in cui non lo è; per queste ultime occorre verificare se vi sia stata comunque una influenza – non dichiarata – di questo canone ai fini della soluzione del caso.

La trattazione – di cui qui non si può dare conto in dettaglio – è ordinata per materie: presupposti di negoziazione, capitis deminutio, obbligazioni basate sul diritto di natura, pactum dotis, fedecommesso di dote, conflitto di interessi, trasferimenti immobiliari invalidi, invalidità della promissio dotis metu, stipulatio dotis, dote apparente, stipulazioni a favore del terzo. Se ne evince – da parte dell’A. – che tutte le deviazioni rispetto alla comune disciplina civilistica di queste materie paiono rapportabili al favor dotis. Particolare rilievo riveste l’accurata analisi dedicata dall’A. alla decisione in Paul. 6 quaest. D. 24.3.45 (pp. 146 ss.), concernente una stipulazione a favore di terzo (tema peraltro attualmente al centro di una generale ridiscussione anche da parte della romanistica italiana[4]); Stagl ritiene che la soluzione del giurista fosse fondata sul favor dotis, la cui menzione sarebbe da reputare genuina, contro l’opposta opinione, dominante nella letteratura meno recente. L’esame delle fonti induce l’A. a concludere, in linea generale, che nell’età dei Severi il favor dotis aveva una forza tale da infrangere il principio tradizionale alteri nemo stipulari potest.

L’analisi procede con la discussione sull’affectio personarum, altro concetto ricorrente in due luoghi sul tema della dote; sebbene tradizionalmente ascritto a mano bizantina, il riferimento è invece considerato genuino da Stagl. Vengono poi all’esame CI. 5.14.7 e Pomp. 16 ad Sab. D. 23.4.9 (del quale Stagl difende la classicità), relativi a particolari patti o stipulazioni di restituzione di dote (dove tuttavia il fondamento della soluzione è rispettivamente ricondotto all’aequitas e alla benigna interpretatio).

Si affronta quindi il tema della dos tacite reintegrata e del divieto di restituzione manente matrimonio, posto dalla lex Iulia et Papia al fine di assicurare alla donna l’utilizzazione della dote e alla famiglia il suo sostentamento (pp. 158 ss.). In materia, vengono esaminati i testi relativi alla dos profecticia e alla dos recepticia, evidenziando come il favor dotis abbia ispirato le decisioni dei giuristi e stravolto le regole comuni. È poi la volta della costituzione di dote in relazione a delegazione e novazione e delle eccezioni al regime ordinario (particolare attenzione si dedica a Marcell. 7 dig. D. 23.3.59.1 e a Paul. 1 ad Plaut. D. 23.3.55). Un interessante approfondimento sul favor dotis quale ratio decidendi (pp. 182 ss.) mette a punto i risultati di questa parte dell’indagine e consente di passare alla trattazione della dote in relazione alle garanzie reali, con l’esegesi di Pap. 8 quaest. D. 20.4.1 (testo in ordine al quale Stagl individua il favor dotis come punto d’appoggio fondamentale per la decisione, con cui Papiniano afferma l’obbligo, per il costituente la dote, di perfezionare il negozio). Con l’esegesi di Ulp. 29 ad ed. D. 14.6.7.2, relativo alla dubbia applicazione delle regole introdotte dal senatus consultum Macedonianum in particolari casi di costituzione di dote, e di Iul. 10 dig. D. 12.6.32.2, concernente la posizione della donna che si creda erroneamente pro dote obligata, si chiude la sezione dedicata agli influssi del favor dotis sul diritto delle obbligazioni.

Un terzo capitolo, assai breve, concerne diritti reali (pp. 197 ss.). L’analisi prende le mosse dall’apparente antinomia tra Ulp. 31 ad Sab. D. 23.3.9.1 e Iul. 60 dig. D. 39.5.2.5-6, in relazione alla condizione giuridica del bene trasferito causa dotis in vista del matrimonio, in caso di morte del tradente prima delle nozze, dunque pendente condicione. Dopo avere illustrato le numerose esegesi dei brani (alcune conservative, altre no) proposte da Bonfante, Riccobono, Flume, Kaser, e a seguito della comparazione con i contenuti di Iul. 18 dig. D. 23.3.44pr., Stagl prospetta la sua lettura: la decisione di Ulpiano non si pone in antinomia con quella di Giuliano (in 60 dig. D. 39.5.2.5) a causa di una controversia giurisprudenziale sul punto (Kaser ascriveva appunto allo ius controversum l’apparente contraddizione tra le soluzioni prospettate dai due giuristi), ma per la considerazione del favor dotis e della connessa benignior interpretatio. Collegandosi con le recenti ricerche effettuate da Antonio Palma su tale materia, Stagl afferma la classicità dei riferimenti alla benignitas, così come al favor dotis. Il passo ulpianeo è, per conseguenza, considerato integralmente genuino dall’A.

Al diritto successorio, nei suoi intrecci con il favor dotis, è dedicato il quarto capitolo (pp. 209 ss.). Vengono all’esame i testi relativi alla costituzione di dote mediante legato (per damnationem: Pap. 17 quaest. D. 35.1.71.3; Iul. 2 ad Urs. Fer. D. 23.3.48.1); da un testo gaiano (2 de leg. ad ed. praet. D. 30.69.2) in materia risulta una chiara ispirazione della decisione al favor dotis (… cuius maxime interest indotatam non esse). In senso analogo depongono altre testimonianze relative al legato dotis nomine dopo il divorzio o in costanza di matrimonio: l’erede recte solvitur al marito e constante matrimonio anche se con la proibizione della moglie (con la motivazione hoc enim et mulieris interest, ut incipiat esse dotata) e qualora la donna legataria richieda il danaro ma non a titolo di dote la sua petitio potrà essere bloccata con una exceptio doli (Pap. 17 quaest. D. 35.1.71.3).

Il quinto capitolo della II parte tratta dei limiti del favor dotis (pp. 219 ss.). Attraverso l’esegesi di Paul. 2 sent. D. 23.3.73.1 e 7 ad Sab. D. 24.3.20 emerge che il criterio del favor dotis non soccorreva ove sussistessero interessi prevalenti, tra cui quelli materiali della famiglia. A legittimare la restituzione della dote, sebbene il matrimonio fosse valido, si annoveravano (da parte di Paolo) le seguenti cause, come iustae et honestae: ut aes alienum solvat, ut se suosque aleat, ut fundum idoneum emat, ut liberis ex alio viro egentibus consuleret, ut egentem filium ex alio viro fratre sororemve sustineat. Ma il favor dotis non poteva essere invocato neppure quando si riconoscevano prevalenti interessi materiali della donna stessa, come nel caso dei parapherna (Gell. n. A. 17.6).

Stagl si impegna nel dimostrare che il favor dotis incontrava anche limiti di natura politica (pp. 225 ss.); ed è a questo proposito che l’A. torna sulla particolare posizione assunta da Labeone. Dopo avere tracciato un profilo della personalità del giurista, Stagl esamina l’atteggiamento di Labeone nei confronti della politica matrimoniale augustea e poi segnatamente del favor dotis. Da un esame comparato dei testi giurisprudenziali – segnala lo Studioso – emergono elementi idonei a consentire alcune ipotesi sui diversi atteggiamenti assunti nei confronti del favor dotis da parte di alcuni giuristi, come Paolo, Ulpiano e, appunto, Labeone. Quest’ultimo sembra avere palesato una generalizzata opposizione al ricorso al favor dotis. Tanto evince l’A. dall’esegesi di Ulp. 7 ad l. Iul. et Pap. D. 24.3.64.9, Iav. 6 ex post. Lab. D. 24.3.66.4, Labeo 2 post. a Iav. epit. D. 33.4.6pr., Pomp. 15 ad Sab. D. 45.1.21. Sulle ragioni tecniche dell’avversione del giurista per il favor dotis, l’A. si ripromette di tornare nuovamente nella terza parte del libro, relativa a ‘Il favor dotis nel sistema del diritto privato romano’ (235 ss.).

Quale premessa a questa sezione, intesa all’approfondimento della valenza del favor dotis in rapporto a singole figure giuridiche, e più in generale alla ricerca delle modalità di inserimento del favor dotis all’interno del «sistema del diritto privato romano», correttamente l’A. ricorda le perplessità espresse da molti Autori circa il ricorso al concetto di ‘sistema’ con riferimento all’esperienza giuridica romana, e ha poi cura di precisare il particolare significato con cui ha inteso utilizzare la nozione di ‘sistema’ nel campo del diritto privato, sulla scia di Kaser: non sistema monolitico e chiuso, organizzato in modo strettamente assiomatico-deduttivo, ma ordinamento vivente, «eine Vielzahl mehr oder minder intensiv verknüpfter Einzelsysteme unterschiedlicher Dichte» (p. 236). A essere indagate dall’A. sono perciò le interferenze tra favor dotis e un sistema del diritto privato così inteso.

Il primo capitolo della III parte è dedicato agli intrecci tra la nozione romana di proprietà (una delle categorie fondanti del sistema privatistico romano, come avverte Stagl) e il favor dotis. Assunto dell’A. e oggetto della dimostrazione è la ‘forza’ del favor dotis, tale da fare breccia persino nelle più antiche e solide logiche proprietarie, anche per la sua attinenza allo ius publicum. In questa prospettiva (la vicinanza del favor dotis alle istanze pubblicistiche) il favor dotis non si collocava all’interno del ‘sistema privatistico’ bensì in seno all’ordinamento giuridico romano nel suo complesso, in quanto, per la sua valenza pubblicistica, svolgeva una funzione di integrazione dello ius civile. In questo senso, opina Stagl, poteva risultare pertinente il ricorso alla categoria dello ius singulare.

La dimostrazione della tesi ora illustrata prende l’avvio con la discussione di tematiche molto controverse tra gli studiosi: la manus sulla donna, la titolarità di un pieno diritto di proprietà della dote in capo al marito, l’evoluzione giustinianea individuabile nel riconoscimento alla donna di una azione di rivendica per i beni dotali (CI. 5.12.30pr.). In questa materia, Stagl presenta il “diritto classico come compromesso”, cioè come una fase storico-istituzionale in cui i residui dei pieni poteri patriarcali sulla dote si incontrarono con le nuove tendenze, destinate a trionfare in età giustinianea con il riconoscimento dei pieni poteri della donna sui beni dotali. Stagl orienta la sua indagine sulle ragioni del riconoscimento della proprietà della dote inizialmente al marito e in seguito, invece, alla donna, collegando con questa tematica il problema delle origini dell’actio rei uxoriae. La ricerca si dipana attraverso una serie di verifiche testuali (principalmente Cic. top. 23, Gell. n. A. 4.3.2, Plaut. Amph. 928, Plaut. mil. glor. 1163 ss., 1274 ss., Plaut. Stich. 204), congiunte con la discussione della relativa letteratura, tra cui spiccano i recenti studi di Varvaro. Si perviene ai seguenti risultati: in contrasto con Humbert circa la ratio alla base dell’actio rei uxoriae, Stagl ritiene che tale strumento processuale fosse stato introdotto non al fine di consentire alla donna un successivo matrimonio, ma perché si era all’epoca già diffusa l’idea che proprietaria della dote fosse la donna, non più il marito. Le fonti che inducono a questa conclusione sarebbero pertanto genuine e non –come sostiene Humbert – interpolate.

Stagl affronta quindi il problema (complessivamente espresso dall’A. con il termine ‘Konkurrenz’) della contitolarità (dello stesso diritto) o concorso (di diritti diversi), dei diritti dei coniugi sulla proprietà dei beni dotali (pp. 249 ss.). Vi sono infatti alcuni testi giurisprudenziali classici da cui risulta che il marito era all’epoca considerato proprietario della dote; tra questi, Gai 2.62-63, relativo ai pochi casi nei quali il proprietario era deprivato della potestà di alienare i suoi beni (il giureconsulto citava appunto l’esempio del marito che non poteva alienare il fondo dotale senza il consenso muliebre). Al fine di superare questo ostacolo alla sua tesi, l’A. suppone, argomentando dalla costituzione dioclezianea in CI. 7.8.7, che l’uomo fosse non ‘il’ proprietario, ma uno dei proprietari dei beni dotali, in bonis mariti. Che la dote fosse di proprietà (anche) della donna indirettamente risulta – argomenta Stagl – da alcuni indizi terminologici presenti nelle fonti: il ricorso all’espressione res uxoria, la definizione ulpianea della dote come ipsius filiae patrimonium, la locuzione gaiana sua res riferita alla donna, etc. I giuristi avrebbero pertanto considerato – mostrando tuttavia non poche incertezze e oscillazioni – i coniugi come entrambi titolari di diritti sui beni dotali.

È poi la volta dell’indagine sull’amministrazione (spettante al marito, il quale doveva effettuarla con la diligentia quam in suis) e sulla responsabilità (per dolus e culpa) in ordine ai beni dotali (Iav. 6 ex post. Lab. D. 24.3.66pr.); l’esame è condotto anche in relazione al regime delle retentiones (Paul. 32 ad ed. D. 17.2.65.16) e allo specifico problema dell’alienazione del fondo dotale secondo le disposizioni della lex Iulia de fundo dotali, tra cui quella concernente l’ipotesi di morte della donna in costanza di matrimonio (Pap. 3 quaest. D. 41.3.42). Sul piano della tutela processuale (pp. 259 ss.), Stagl prende in considerazione i passi (difficilmente conciliabili con alcuni suoi assunti) nei quali si riconosce al marito, nel confronti della moglie, una vindicatio o una condictio in relazione ai beni dotali (tra questi, Ulp. 5 reg. D. 25.2.24); vi sembra presupposto che il diritto di proprietà spettasse all’uomo, considerato anche che alla donna era riconosciuta invece, nei confronti del marito, la sola actio rei uxoriae (CI. 3.32.9). È inoltre emblematico che nelle liti con terzi sulla proprietà della dote legittimato passivo fosse il marito, e non la moglie (si rinvia sul punto alla trattazione dell’evizione dei beni dotali). Il marito poteva poi intentare l’actio legis Aquiliae e l’actio furti (Pomp. 16 ad Sab. D. 24.3.18.1 s., Gai 10 ad ed. prov. D. 47.2.49.1; Diocl. et Max. CI. 5.12.11). Alla donna era sì riconosciuto il privilegium exigendi, ma questo non si riconduceva al riconoscimento della proprietà muliebre sulla dote, bensì al favor dotis, secondo quanto risulta da Hermog. 5 epit. D. 23.3.74.

Preso atto di alcuni limiti ai poteri dispositivi e agli obblighi del marito (divieto di alienazione del fondo dotale senza il consenso muliebre, divieto di mutare la destinazione del capitale rappresentato dalla dote, mancato assoggettamento del marito agli oneri tributari in relazione alla dote, secondo quanto emerge da Paul. 1 resp. D. 50.1.21.4), l’A. perviene ad alcune conclusioni in ordine alle fonti appena citate. I risultati, a mia avviso in questa parte un po’ forzati, vengono così sintetizzati: sebbene i riferimenti testuali terminologici e concettuali illustrino in modo inequivocabile la sussistenza di diritti e di obblighi relativi al diritto di proprietà in capo a entrambi i coniugi, a causa del richiamo al doppio piano della proprietà civile e bonitaria dalle stesse fonti non risulta altrettanto chiaramente quale dei coniugi, in età classica, fosse considerato proprietario dei beni dotali. L’A. si ripromette di sciogliere l’enigma nel prosieguo dell’indagine.

Ancora sul tema della proprietà della dote, si affronta la discussione circa la contitolarità o del concorso dei diritti dei coniugi in relazione al problema dell’evizione dei beni dotali. Stagl si sofferma in particolare sull’affermazione di Trifonino in 6 disp. D. 23.3.75 (Quamvis in bonis mariti dos sit, muliebri tamen est), assolutamente centrale nella disputa circa la titolarità dei beni dotali. Nel passo si prospetta il caso della donna acquirente, con stipulatio duplae, di un fondo dato – non stimato – a titolo di dote al coniuge, in quale poi abbia subito evizione in ordine a tale fondo dotale. Il giurista sostiene che la moglie può agire ex stipulatu nei confronti del venditore, in quanto titolare dell’interesse a che il fondo dotale non sia evitto. Si ritiene infatti – sottolinea Trifonino – che anche la donna subisca un nocumento dall’evizione di un bene dotale, benché dominus del bene sia il marito, tenuto a sostenere gli oneri del matrimonio. Dopo avere passato in rassegna le più significative esegesi del brano (quella di Kaser, in particolare), Stagl esprime la convinzione che i compilatori abbiano inserito il testo di Trifonino nei Digesti in quanto vi si evidenziano alcuni poteri della donna sui beni dotali. La genuinità del passo è confermata, sostiene l’A., da un passo di Boezio ad Ciceronis topicam 17.65: Dos licet matrimonio constante in bonis viri sit, est tamen uxoris in iure (in ordine al quale Stagl esclude la possibilità di una derivazione dal testo di Trifonino, considerata l’alta improbabilità che Boezio lo conoscesse).

Si procede quindi allo studio del tema dell’evizione dei beni dotali alla luce delle altre fonti (Pomp. 1 ex Plaut. D. 21.2.22.1, Afr. 6 quaest. D. 21.2.24, Paul. 16 quaest. D. 21.2.71). Stagl ne trae le seguenti conclusioni (p. 281): i giuristi riconoscevano alla donna un diritto di proprietà sui beni dotali solo quando era necessario, cioè qualora sussistesse un interesse della donna alla tutela delle sostanze dotali.

L’indagine sulla proprietà della dote si completa con l’analisi del concorso o della contitolarità dei diritti (situazioni ancora complessivamente denominate dall’A. ‘Konkurrenz’: p. 267) di padre e figlia, sulla base di Paul. 16 quaest. D. 21.2.71 (in relazione al quale l’A. si impegna nel dimostrare l’inesattezza dell’affermazione secondo cui la dote è del padre come della figlia: non enim sicut mulieris dos est, ita patris esse dici potest) e del non dissimile, quanto ai contenuti, Afr. 4 quaest. D. 37.6.4. Entrambi i passi vertono sulla materia della collazione e si pongono in contrasto con l’asserzione in Ulp. 35 ad Sab. D. 24.3.2.1 (… ipsius et filiae dos est), tuttavia attinente all’ipotesi in cui la figlia permanga in potestate patris. Per la contitolarità della dote depongono più chiaramente Iul. 54 dig. D. 46.3.34.6, Paul. 7 ad Sab. D. 24.3.3, Ulp. 33 ad ed. D. 24.3.22.1, mentre in Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.3.5, a differenza di quanto riscontrabile nei casi precedenti, si discute solo della proprietà della dote in capo alla donna non emancipata e si afferma con decisione …dos ipsius filiae proprium patrimonium est.

Attraverso l’opportuna differenziazione dei contesti e dei casi cui le varie decisioni giurisprudenziali si riferiscono, Stagl osserva (pp. 288 s.), discostandosi dalla tesi di Brinz, che dalla variegata casistica discussa dai giuristi in materia di actio rei uxoriae, emerge quanto segue: il marito si trova in posizione irregolare se restituisce la dote al padre non adiuncta filiae persona o se restituisce la dote alla figlia senza il consenso del padre. I giuristi motivano decisioni di tal fatta affermando che la dote communis est patris et filiae. La ratio sottesa a queste decisioni era probabilmente quella, già segnalata da Humbert, di lasciare integre le sostanze dotali per un eventuale successivo matrimonio della donna (e, più precisamente, di consentire al padre di dotare nuovamente la figlia), ma con un evidente rifermento al criterio del favor dotis. Per quanto riguarda il riconoscimento del diritto di proprietà, quanto esposto da Stagl chiarisce le ragioni per le quali al padre costituente la dote fosse riconosciuta, a seguito dello scioglimento del matrimonio, l’actio rei uxoriae (e per giunta adiuncta filiae persona) e non invece la condictio o la rei vindicatio.

Le aporie ravvisabili nella configurazione del diritto di proprietà in relazione alla dote sono efficacemente inquadrate da Stagl nelle pagine successive (pp. 290 ss.), sulla scorta di osservazioni già svolte da Brinz, Reinach, Dixon e Peppe, e probabilmente di altri più o meno recenti studi sull’evoluzione medioevale e moderna del concetto romano di proprietà (questi ultimi però non citati dall’A.)[5]. Si rileva come anche a seguito delle esegesi testuali resti privo di risposta l’interrogativo dal quale l’indagine aveva preso le mosse, cioè chi fosse il proprietario della dos. Stagl afferma al riguardo, riferendosi al regime dei beni dotali e dell’actio rei uxoriae, l’inadeguatezza del concetto classico di proprietà, al quale era estranea la nozione di ‘solidarisches Eigentum’ (Cels. ex arg. Ulp. 28 ad ed. D. 13.6.5.15: duorum in solidum dominium vel possessio esse non potest), che invece emerse in età medioevale, con la divaricazione tra dominium directum e dominium utile. L’elasticità del diritto di proprietà – ricorda l’A. – era una configurazione difficilmente accettabile dai Romani a livello teorico. Sull’interessante idea del ‘Solidareigentum’ Stagl insiste in modo particolare (p. 292 s.), asserendo che i suoi elementi paiono evidenziati, nel diritto dotale, sul piano fenomenologico. L’A. richiama sul punto le parole di Trifonino (quamvis in bonis mariti sit, mulieris tamen est), nonché la regola per cui il marito aveva sulla dote il dominium cum administratione, la moglie, invece, sine administratione; da questi elementi (e dagli altri già in precedenza esaminati) risulterebbe in ordine alla dote una concezione di ‘Solidareigentum’ funzionalmente divisa.

L’analisi del regime dotale in relazione con il pubblico interesse è il tema al centro del secondo capito della III parte (pp. 295 ss.). Stagl introduce la trattazione collegandosi immediatamente con le conclusioni apposte al capitolo precedente: una volta appurato che il particolare regime della dote non va visto alla luce del tradizionale concetto romano della proprietà, quanto piuttosto in rapporto a un ‘funktional gespaltenes Solidareigentum’, occorre verificare se tale configurazione risulti –come ipotizza l’A. – intimamente legata a profili giuspubblicistici. Dalla dimostrazione di tale assunto Stagl intende anche trarre elementi utili ai fini della discussione circa la natura pubblicistica della dote stessa.

Il divieto di restituzione della dote alla donna in costanza di valido matrimonio in relazione alle disposizioni della lex Iulia et Papia costituisce il punto di partenza dell’indagine, che procede poi con l’esame del regime delle donazioni tra coniugi e delle sanzioni per la violazione dei divieti. A seguito di questo excursus, l’A. attribuisce l’introduzione del divieto di restituzione della dote in costanza di matrimonio (con le relative sanzioni) alla legislazione matrimoniale augustea. L’origine legislativa del divieto può giustificare anche la natura del divieto in questione, il quale, più che esulare, come già sottolineato da Scheurl, da una concezione della dote orbitante nell’ambito dell’autonomia privata, si pone contra rationem iuris.

Nelle pagine seguenti (301 ss.) diviene oggetto di specifica discussione il carattere giuspubblicistico del diritto dotale. Publice interest dotes mulieribus conservari è il principio enunciato da Pomponio in 15 ad Sab. D. 24.3.1, che Stagl si propone di approfondire anche nei suoi risvolti pratici. Le ripercussioni sulla prassi della concezione secondo cui la materia dotale interest rei publicae (in quanto la dote agevola il matrimonio) emergono chiaramente da passi di Ulpiano (63 ad ed. D. 42.5.17.1, 63 ad ed. D. 42.5.19 pr.), Paolo (60 ad ed. D. 23.3.2; 60 ad ed. D. 42.5.18), Ermogeniano (5 epit. D. 23.3.74). Dopo avere relazionato sulla relativa critica interpolazionistica con annotazioni critiche, l’A. osserva come il carattere pubblicistico della dote si evidenzi nell’applicazione del principio ius publicum privatorum pactis mutari non potest (Pap. 2 quaest. D. 2.14.38), che per la materia dotale è enunciato in modo esplicito e inequivocabile da Paolo in un testo non riportato dalla Consultatio veteris cuiusdam iuris consulti (Fr. cons. 4.3 : Functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri publico nihil derogat). Al fine di verificare il significato dell’espressione ivi contenuta, functio dotis, l’A. esamina anche, di Paolo, 35 ad ed. D. 23.4.12.1, relativo ai patti dotali, e poi i passi ulpianei in 31 ad Sab. D. 24.1.7.6 e in 4 ad ed. D. 23.4.6 (nel quale ultimo, al posto della utilitas mulieris si trova una interessante menzione della utilitas nubentium).

Nel trarre le fila del discorso (pp. 310 ss.), Stagl riflette su un passaggio di Biondi in cui lo Studioso sottolineava la consistenza del «regime dotale come un sistema giuridico di interesse pubblico». Stagl aggiunge che la legislazione augustea in materia dotale non si può considerare escogitata per la sola tutela della donna, quanto piuttosto, come già segnalato da Czyhlarz, per assicurare alla donna una dote, nel pubblico interesse. Obiettivo delle riforme augustee sarebbe stato pertanto l’incoraggiamento e l’agevolazione dei matrimoni mediante il varo di una disciplina di netto favore per la dote. L’A. aderisce così all’opinione di Humbert circa il carattere d’ordine pubblico del regime legale della dote.

Come si inseriva il favor dotis nell’ambito della ‘Sozialpolitik’ in materia giusprivatistica? A questa domanda l’A. tenta di rispondere con una breve analisi, condotta in prevalenza sulla letteratura romanistica sul tema (pp. 313 ss.). In relazione all’‘Euergetismus’ quale strategia per la legittimazione del potere imperiale, Stagl menziona gli studi di Veyne su Le pain et le cirque e ricorda inoltre, quale ulteriore esempio, l’istituzione degli alimenta pueri et puellae. L’A. ribadisce quindi l’opportunità di considerare la dote come un istituto del ‘Sozialrecht’, che – prosegue Stagl accogliendo l’intuizione di Brinz – ha prodotto diritto privato, basandosi sul diritto pubblico. Quali conseguenze dogmatiche di una rappresentazione del favor dotis come espressione di diritto sociale, Stagl indica la mancata coincidenza del diritto dotale con i confini del diritto romano privato: la disciplina augustea della dote, forgiata in vista del pubblico interesse, ha certamente travalicato il diritto privato, sebbene fosse estranea alla mentalità romana ogni velleità di inquadramento dogmatico di tale peculiarità.

‘Il favor dotis come ius singulare’: questo il titolo dell’ultimo capitolo (pp. 317 ss.). Il favor dotis è diritto pubblico, paludato in vesti giusprivatistiche. Con questa asserzione, Stagl introduce l’esame della definizione pauliana dello ius singulare, in lib. sing. de iure sing. D. 1.3.16. Contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, ex auctoritate constituentium introductum sono le tre espressioni-chiave, specificamente discusse dall’A. e ritenute del tutto pertinenti al favor dotis, secondo quanto peraltro già intuito, tra gli altri, da Gotofredo e Savigny. Stagl procede ad illustrare quanto risulta dalle fonti circa altre applicazioni di ius singulare (ius postliminii, codicilli, adstipulatio etc.), nonché lo stato della letteratura al riguardo. Nell’analizzare il significato della categoria ius singulare per il ‘sistema’ del diritto romano (pp. 327 ss.), l’A. richiama l’attenzione sulla necessità di considerare attentamente il contesto nel quale le fonti trattano la materia. Si discutono pertanto i contenuti del titolo D. 1.3 (dove appunto figura la definizione di ius singulare) e il senso di due affermazioni affini: quella pauliana (in 54 ad ed. D. 1.3.14 = 54 ad ed. D. 50.17.141 pr.), secondo cui quod vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias, e quella giulianea (in 37 dig. D. 1.3.15), in his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris (di tale brano sono esposte le differenti esegesi di Ambrosino e Pugliese); Stagl le reputa ugualmente riferite, in considerazione dei contesti palingenetici, allo ius singulare.

È quindi la volta della dicotomia ius commune/ ius singulare, che lo Studioso esamina in relazione: a) alle espressioni contra rationem iuris e auctoritas constituentium, b) al problema del producere ad consequentias, c) alla distinzione tra ius publicum e ius privatum. A tale riguardo, Stagl rammenta i contenuti di Iav. 13 epist. D. 1.4.3 (beneficum imperatoris, quod a divina scilicet eius indulgentia proficiscitur, quam plenissime interpretari debemus).

Lo ius singulare, conclude l’A. (p. 332), ha carattere giuspubblicistico: l’esigenza di soddisfare la publica utilitas porta infatti alla inutilizzabilità del diritto privato e tanto vale anche in relazione al favor dotis che, sostiene Stagl, secondo quanto espressamente asserito in alcune fonti si è plasmato sotto gli influssi della publica utilitas.

Resta infine da chiarire come si rapporti lo ius singulare con la celeberrima dottrina della ‘Isolierung’, elaborata da Schulz. Stagl affronta il problema nelle ultime pagine del suo lavoro (333 ss.), discutendo l’affermazione secondo cui nell’esperienza giuridica romana «Every political and economic consideration of the law is strictly rejected»; questa – osserva lo Studioso – si rivela alquanto inadeguata se rapportata al carattere fortemente politico della famiglia romana e ai poteri, di stampo pubblicistico, riconosciuti al pater familias e al marito. Quanto al regime dotale, del resto, persino Schulz ammetteva accenti di politica sociale nelle relative riforme legislative. In materia, opina Stagl, neppure la giurisprudenza rimase indifferente nei confronti dell’impronta politica della legislazione matrimoniale: l’origine del favor dotis nella normativa augustea ha offerto alla giurisprudenza (in particolare a Paolo) lo spunto per significative riflessioni su questo nuovo canone ermeneutico, provenuto ‘dall’esterno’, ma accortamente inserito nell’ordinamento giuridico romano grazie alla categoria dello ius singulare, che contrastava l’ingresso generalizzato del favor dotis nel preesistente diritto comune. In altre parole, i giuristi romani avrebbero dato luogo a una sorta di «isolamento dall’interno». La dottrina schulziana della ‘Isolierung’ non risulta dunque smentita, secondo Stagl, dalla vicenda del favor dotis, ma meglio scolpita e precisata.

Quale valore riconoscere allora alla qualifica del favor dotis come ius singulare? Il rilievo di questa sistemazione è stato – osserva Stagl (pp. 335 s.) – nella possibilità di giustificare e disciplinare le ‘anomalie’ (rispetto al diritto privato comune) riscontrabili nel regime dotale. Di più: il richiamo allo ius singulare consentiva di differenziare, all’interno del diritto dotale ordinario, alcuni aspetti e profili del tutto specifici (si pensi al divieto di alienazione del fondo dotale). Infatti non tutto il diritto dotale era plasmato dal favor dotis, lo erano solo alcune parti di esso. Senza la ratio iuris della definizione pauliana dello ius singulare non vi sarebbe stato alcun criterio per raccordare i due corpora.

In qualche misura, ciò consente anche di distinguere, sulla base del criterio della razionalità, il diritto dotale repubblicano (contrassegnato alla libertà della giurisprudenza, condizionata solo dalla propria scienza e dalla ratio iuris) da quello imperiale (nel quale i giuristi erano posti al servizio dell’Imperatore o da lui ‘controllati’), pur se non certo per qualificare ‘razionale’ il primo e ‘irrazionale’ il secondo. Da questo punto di vista, all’interno del periodo unitariamente qualificato ‘classico’ si dovrebbe distinguere l’indipendenza del pensiero giurisprudenziale sviluppatosi nell’ambito dello ius commune, per esempio in materia di compravendita, dai condizionamenti subiti viceversa dai giuristi in materia di diritto dotale, o più precisamente per le parti di esso disciplinate dalla legislazione imperiale e rientranti nello ius singulare. L’epiteto ‘classico’, precisa Stagl, andrebbe attribuito solo all’attività giurisprudenziale pertinente al campo dello ius commune, non invece alle riflessioni relative allo ius singulare, legate alle disposizioni imperiali e da queste dipendenti. «I classici erano classici in materia di ius commune», afferma Stagl, mentre nell’ambito dello ius singulare lo erano soltanto nella misura in cui essi intendevano anche questa categoria con validità classica, metatemporale. In questa prospettiva, secondo l’A. è possibile leggere e comprendere i brani giurisprudenziali esaminati in tema di favor dotis senza dovere ricorrere agli strumenti della critica interpolazionistica.

In ambiguis pro dotibus respondere melius est. Al testo pauliano (in 6 quaest. D. 23.3.70 = 6 quaest. D. 50.17.85 pr.), di centrale importanza per le ricerche in oggetto, Stagl ritorna per trarre le ultime conclusioni. L’accostamento tra ambiguitas e favor dotis non ricorre in nessun altro testo. Sul significato di questo abbinamento concettuale l’A. espone le diverse teorie fino ad oggi elaborate (tra cui quella di Humbert, in quale individua l’ambiguità del matrimonio nell’associazione tra libertà e vincoli), per poi proporre la sua spiegazione: l’ ambiguitas può vedersi anche nella coesistenza di volontà, desideri, poteri e finalità del matrimonio romano. L’A. reputa poi significativo che Giustiniano abbia inserito il testo di Paolo non solo nella sedes materiae, ma anche nel titolo de diversis regulis iuris antiqui. Ma su questo testo, a mio parere, Stagl avrebbe potuto trarre ulteriori elementi di riflessione da una analisi più ampia delle fonti e della letteratura in materia di ambiguitas, evitando di circoscriverne l’esame e la discussione al significato di ambiguitas nel campo del diritto matrimoniale[6].

Un ragguaglio bibliografico e gli indici delle voci e delle fonti chiudono il volume.

Nel complesso, il denso lavoro di Stagl risulta ben costruito e strutturato, scritto in modo chiaro e scorrevole, e ha il pregio di offrire al lettore un quadro esauriente della materia trattata, con spunti di originalità. Quanto alle tesi sostenute dall’A., si può forse rimproverare un eccesso di ‘negazionismo’ in ordine al problema delle alterazioni testuali di mano bizantina, specie nella parte relativa alla proprietà dei beni dotali, dove l’A. è indotto a trarre alcune conclusioni che paiono un po’ forzate o costringono alla formulazione di ipotesi non suffragare a sufficienza da convincenti elementi testuali, ancorché indiretti. Tuttavia, è lodevole l’impegno profuso dall’A. nel fornire ad ogni proposito argomentazioni puntuali e ben elaborate dei propri assunti.

[Laura Solidoro]

[1] Rinvio sul punto a quanto ho già esposto ne La tradizione romanistica nel diritto europeo II, Dalla crisi dello ‘ius commune’ alle codificazioni moderne, Torino, 2010, 171 ss.

[2] In materia, approfondita discussione ora in G. Finazzi, Il contratto in favore di terzo proprio nell’esperienza giuridica romana, in Studi in favore di Antonino Metro II, Milano, 2010, 423 ss., che Stagl non ha potuto naturalmente consultare prima della pubblicazione del suo libro.

[3] In una monografia pubblicata contestualmente al lavoro di Stagl, e che per questa ragione l’A. non ha avuto modo di consultare: F. Mercogliano, Pisone e i suoi complici. Ricerche sulla ‘cognitio senatus’, Napoli, 2009; il punto qui all’esame è trattato alle pp. 79 ss.

[4] V. supra, nt. 2.

[5] Mi riferisco a quanto io stesso ho esposto in ‘Abstraktes Eigentum’ e forme di appartenenza fondiaria nell’Impero romano, in SDHI 67, 2001, 135 ss., e soprattutto agli studi di Biscardi, Levy , Feenstra, Cannata, Grossi, Voci, ivi citt. alle pp. 143 ss.

[6] Sulla nozione di ambiguitas in Cic. de inv. 2.40.116 e sulla sua applicazione nei vari ambiti del diritto privato, v. ora M. Miglietta, ‘Servius respondit’, Trento, 2010, 62 ss.