Giudice amministrativo e diritti fondamentali

 

 

 

Giudice amministrativo

e diritti fondamentali*

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Il tema che mi è stato affidato, cioè i rapporti tra il Giudice amministrativo ed i diritti fondamentali,  evoca la storia di un amore difficile, per dirla con Calvino, o di un amore impossibile, per dirla con Pirandello.

Un amore difficile perché?

Perché fino a qualche anno fa si pensava che il giudice amministrativo, per definizione, non potesse conoscere dei diritti fondamentali, salute in primis;  e quindi che vi fosse una sorta di monopolio a favore del giudice ordinario come giudice destinatario, per investitura divina,  della tutela di siffatti diritti. A favore di questa soluzione congiuravano argomentazioni che possiamo diversificare con riguardo  alla giurisdizione di legittimità ed a quella esclusiva.

Con riguardo  a quella di legittimità, ossia  alla normale giurisdizione del giudice amministrativo sugli interessi legittimi, sin dal 1979 epoca del  ‘leading case’ della Cassazione del 1979, concernente la costruzione di un disinquinatore nel Golfo di Napoli, la Cassazione inventò la formula dei diritti inaffievolibili, affermando  che i diritti fondamentali della persona, quelli che qualificano la persona come tale, quelli naturali, quelli umani, quelli pregiuridici da un certo punto di vista, sono diritti che resistono a tutta oltranza, nel senso che il loro nocciolo duro, la loro anima più intima, il loro nucleo essenziale non è suscettibile di essere compresso e affievolito per effetto dell’esercizio dei ‘public powers’, con l’uso della  mannaia pubblicistica. In sostanza 43 anni dopo la morte di Ludovico Mortara  si rovesciò la formula classica secondo cui «dove c’è potere non ci può essere diritto», e si affermò, all’opposto, che «dove c’è un diritto fondamentale» per definizione «non ci può essere un potere»; i diritti fondamentali  di cui all’art. 2 della Costituzione sono cioè diritti che per loro natura, resistono, resistono, resistono come su una irrinunciabile linea del Piave di borrelliano ricordo e  non possono essere compressi dal dispiegarsi del  potere pubblicistico. Secondo questa impostazione il  provvedimento con cui la P.A. voglia allungare le sue fauci tentacolari verso i diritti fondamentali non è infatti un provvedimento; è un falso provvedimento e nasconde un vero comportamento illecito che va sindacato e stigmatizzato  dal giudice civile; giudice che esercita questo controllo  senza incontrare i limiti della LAC,  potendo somministrare una tutela che non conosce le forche caudine di  cui agli artt.  2 e 4 della legge abolitrice del contenzioso.

Per la giurisdizione esclusiva,  che per definizione dovrebbe conoscere anche delle posizioni di diritto soggettivo, il pensiero panprivatistico ha  sostanzialmente esteso ed applicato, in qualche misura acriticamente, questo insegnamento, affermando che anche  nell’ambito di queste materie v’è un’‘enclave’, una riserva, ossia i diritti fondamentali,  di appannaggio  del  solo giudice civile. Secondo questa impostazione seguita dalla Corte di legittimità, anche nelle materie esclusive i comportamenti della P.A. incidenti sui diritti che qualificano l’uomo come tale sono comportamenti meri, non  collegati neanche mediatamente all’esercizio del potere, che non coinvolgono  la P.A. come autorità. Siamo in definitiva al cospetto di meri comportamenti di diritto comune violativi di posizioni di diritto comune tenuti dalla p.a. nella qualità di soggetto di diritto comune, che non v’è nessuna ragione al mondo debbano essere sottratti al morbido ed accogliente  seno del giudice del diritto comune.

E allora, fino ad un passato anche recente, che abbiamo scandito  secondo un ritmo disperatamente sincopato per ragioni di tempo,  il G.A., sia nelle materie ordinarie che in quelle esclusive, non poteva  conoscere dei diritti fondamentali dell’uomo, dalla salute alla ‘privacy’, oltre  alle altre posizioni inquadrabili nel catalogo aperto scolpito dall’art. 2 della ‘Grundnorme’.

Una sorta di maledizione divina impediva al giudice amministrativo la penetrazione  dei diritti più nobili, limitandone  l’accesso solo alle posizioni più volgarmente economiche e materiali. Il Giudice amministrativo  era in qualche misura il figlio di un dio minore.

Ora, prima di affrontare il tema in  una prospettiva ricostruttiva, chiediamoci  quali sono le ragioni di questo orientamento della Cassazione. Sono ragioni che  hanno una valenza giuridicamente molto debole, ma eticamente molto forte,  fragili sul piano dogmatico e tuttavia panciute  sul piano lato sensu civico.

 Sono fragili sul piano dogmatico perché,  pur se  non nascondiamo il romanticismo che trasuda dall’idea un po’ eroica di posizioni che resistono ad ogni tentativo di affievolimento, ciò nondimeno  la dura realtà ci insegna che non siamo venuti al mondo per vivere come bruti, che non siamo soli nell’universo,  che Robinson Crusoe è solo una creatura di fantasia di Daniel Defoe del 1719,  che ogni singolo convive con gli altri,  che i diritti fondamentali dell’individuo trovano un limite nei diritti non meno  fondamentali degli altri e nei superiori interessi pubblici e che l’opera di armonizzazione del diritto fondamentale del singolo con le posizioni altrui  e con i poziori  interessi pubblici è un’opera che non  viene svolta, in modo compiuto e definitivo,  da una legge disperatamente  incapace di prevedere in astratto le variabili dei conflitti concreti, ma  viene demandata alla Pubblica Amministrazione, chiamata, con la sua saggezza antica, ad individuare le soluzioni capaci di coniugare, anche limitandoli ed anche comprimendoli, e in sostanza  conformandoli, i diritti fondamentali dei singoli in relazione alle posizioni antagoniste di pari dignità.

Gli esempi nella prassi giurisprudenziale sono molteplici.

 Cosa sono i provvedimenti con cui la P.A. autorizza l’installazione di una centrale elettrica o  l’installazione di una discarica o  di un  impianto di telefonia mobile o, ancora,  decide quali farmaci sono suscettibili a somministrazione gratuita?

Sono provvedimenti che effettuano scelte comparative e adottano le soluzioni volte ad armonizzare comparativamente, anche sacrificandoli sull’altare dell’interesse pubblico,  i diritti fondamentali ai singoli con i corrispondenti diritti degli altri  e con le superiori esigenze di carattere pubblicistico. Non persuade  allora  l’idea, figlia di un  intransigente  individualismo, che  la Pubblica Amministrazione per principio non abbia il potere di adottare provvedimenti capaci di incidere sui  diritti fondamentali dei singoli anche al fine di enucleare  soluzioni che soddisfino l’interesse pubblico anche a costo di  un, pur se contenuto, rischio potenziale di vulnus al diritto alla salute. Ci convince ancor meno la sottrazione di queste posizioni alla cognizione del g.a.  in sede di   giurisdizione esclusiva : la ratio  di concentrazione e la voglia di semplificazione che animano il conio di questa giurisdizione  settoriale impedisce anche solo di pensare che   nelle materie esclusive,  in cui il giudice conosce anche di diritti soggettivi, ove  non è rilevante la dicotomia diritto-interesse, spunti come un fungo, splendidamente asistematica e tutta pretoria,  una dicotomia interna che distingua  i diritti fondamentali dagli altri diritti. E tanto per non dire di quello scetticismo verso la giustizia amministrativa che trapela dalla malcelata  idea  secondo cui il giudice amministrativo potrebbe conoscere soltanto dei diritti minori, quelli sostanzialmente economici, e non invece i diritti di razza ariana, quelli fondamentali.

Emerge, prepotentemente contraddittoria, l’idea  secondo cui la giurisdizione esclusiva va bene, è bella, è bellissima, quasi stupenda, persino affascinante, a tratti ammaliante,  a patto che non sia esclusiva  e  non pretenda di sedurre i diritti soggettivi fondamentali. Di questo pregiudizio, ideologico e culturale,  ha fatto giustizia la Corte costituzionale, che, con la sentenza 140/2007, respingendo le questioni concernenti l’art. 1, comma 552  di cui alla Legge Finanziaria del 2005, la n. 311/2004, ha considerato conforme al dettato  costituzionale il  battesimo, ivi consacrato, di  una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il contenzioso relativo ai  procedimenti e provvedimenti concernenti gli impianti di energia elettrica anche con riguardo ai diritti fondamentali. La Consulta ha affermato, con mirabile sintesi,  quasi stupendosi dell’interrogativo sottopostole,   che nessun  principio costituzionale  qualifica  il giudice ordinario come giudice naturale dei diritti fondamentali e che, pertanto, non v’è preclusione, almeno nelle materie esclusive, a che il giudice amministrativo possa conoscere anche dei diritti fondamentali nella persona. Uno strascico applicativo si è avuto subito con la sentenza delle Sezioni Unite 28 dicembre 2007, n. 27187 con cui la Cassazione ha affermato la giurisdizione del G.A. con riguardo alla lesione alla salute cagionata per effetto della installazione di una discarica, osservando per l’appunto che si rientra nell’ambito della materia edilizia sussumibile  nella giurisdizione esclusiva dipinta dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80/1998.

E però, e ci avviamo alla parte conclusiva, se questo orientamento della Cassazione è  giuridicamente fragile, sia per le materie ordinarie  che per quelle esclusive, si tratta tuttavia di  un orientamento eticamente nobile. Dobbiamo infatti fare un passo indietro e chiederci per quale ragione nell’ormai  lontano 1979 la Cassazione abbia creato, facendo rivoltare nella tomba Mortara, l’idea secondo cui i diritti fondamentali sarebbero  diritti nei cui confronti il pubblico potere non può neanche avvicinarsi e  pensare di sprigionare il suo fuoco inceneritore. Beh, la ragione non è a mio avviso una specie di libido per la giurisdizione,  ovviamente incomprensibile per amanti delle belle donne quali sono i colleghi ed amici salentini che mi ascoltano, ma  un’ansia di effettività della tutela figlia dell’impostazione concettuale secondo cui  sono le tecniche di tutela a doversi adeguare ai diritti fondamentali e non questi ultimi ad essere stuprati e sviliti,  per effetto della mancanza di adeguate forme di protezione. Nel ‘79 il giudice amministrativo non aveva lo strumento del risarcimento del danno neanche nelle materie esclusive a causa della riserva in favore del g.o. della conoscenza delle  questioni consequenziali, non era dotato dei  mezzi probatori tipici del processo civile, non possedeva il bene della  tutela cautelare atipica. Queste forche caudine che si frapponevano ad una tutela piena dei diritti fondamentali facevano sì che il Giudice della giurisdizione si rifiutasse di consegnare la cognizione  di tali posizioni  ad un giudice incapace di somministrare una protezione  sincronizzata con le coordinate costituzionali.

Venendo ora  alla pars costruens e quindi alla conclusione, se questi argomenti della Cassazione sul piano giuridico sono fragili e sul piano etico sono invece nobili, qual è la situazione attuale? Si potrebbe rispondere che anche l’argomento concernente l’effettività della tutela è superato, visto che sulla base della nuova conformazione del processo amministrativo, coniata dalla Legge 205/2000, alla luce anche della sentenza 500/99, il giudice amministrativo ormai ha a disposizione  tutte le tecniche di tutela per conoscere adeguatamente di queste posizioni e per somministrare loro una tutela che sia degna del  loro alto lignaggio. Ha lo strumento risarcimento, possiede la freccia  delle misure cautelari ormai atipiche, anche ante causam, persino  monocratiche, si è dotato dello strumentario  istruttorio allargato alla consulenza tecnica e nelle materie esclusive anche alle altre prove del processo civile, tranne quelle legali, e può dispensare  una tutela che non comprende solo l’annullamento ma anche la condanna e l’accertamento (si pensi alla disciplina dettata dall’art. 2 della legge 241 in tema di silenzio, dall’art. 25 sull’accesso e dall’art. 21 octies, comma 2, in materia  di non annullabilità dei provvedimenti funestati da vizi formali non influenti sulla portata dispositiva del  provvedimento finale).

Se  questo è vero sul piano normativo –  con la conseguenza che  la tutela dei diritti fondamentali secondo la  tecnica dell’interesse legittimo è una tutela astrattamente  piena che non conosce più quei vuoti e quelle dimidiazioni  che hanno innescato la creazione della mistica dei diritti inaffievolibili – dobbiamo fare in qualche misura un esame di coscienza come giudici, avvocati e in generale  operatori del servizio giustizia. Dobbiamo  cioè chiederci se, passando dall’iperuranio plotiniano delle proposizioni normative al terreno concreto della prassi delle aule di giustizia,  ci siano passi necessari ancora da fare affinché il giudice amministrativo possa essere un giudice adeguato a tutelare efficientemente i diritti fondamentali. E ciò sempre  in ossequio all’impostazione  costituzionalmente cogente   secondo cui sono le tecniche di tutela a dover plasmarsi in senso evolutivo sui cromosomi dei diritti fondamentali e non questi ultimi  ad essere dimezzati, come il visconte calviniano,  per effetto di tecniche di tutela inefficienti, quando non sterili.

Da questo punto di vista  penso, e mi avvio alla conclusione, che ci siano almeno cinque profili critici  giurisprudenziali sui quali una riflessione va fatta al fine di assegnare sul campo al g.a. i galloni di un giudice  degno dei diritti fondamentali.

 Il primo profilo concerne le tecniche di tutela:  per i diritti fondamentali la tutela inibitoria,  finalizzata ad evitarne la lesione prima ancora che a risarcire nel danno una volta che la vulnerazione si  sia consumata, è un’arma essenziale. Va pertanto allargato il ventaglio delle tutele superando l’idea della tipicità rigorosa delle azioni e consentendo anche una tutela piena estesa al rapporto.

 In secondo luogo, ed in via correlata, la tecnica cautelare di tutela, da sempre di importanza cardinale per  i diritti fondamentali,  non può che essere anche ante causam. Mi  riesce difficile immaginare la ragione per cui la tutela cautelare preventiva sia oggi prevista dall’art. 245 del Codice contratti solo per gli appalti e non quando occorra fronteggiare la  lesione di diritti fondamentali. È evidente che, almeno dal punto di vista della formulazione astratta, per un diritto fondamentale non può essere ammessa una tutela cautelare meno intensa, sul piano della valenza  anticipatoria, di quanto  non sia  per le posizioni di stampo meramente  economico come quelle che vengono in rilievo nel mondo delle pubbliche commesse.

In terzo luogo torna a scorrere inquietante sugli schermi  la ‘telenovela’ della pregiudiziale di cui abbiamo parlato in quest’aula nel  convegno nel mese di ottobre dell’anno scorso. Il tema è scottante, le posizioni dissonanti, le sensibilità diverse. In questa sede non possiamo neanche accennare alle tessere del mosaico. Una riflessione sgorga tuttavia spontanea:   è arduo  pensare, anche nei sogni dei pensatori più follemente innamorati del potere pubblico,  che ove si discuta di  danno alla salute cagionato per effetto di un provvedimento che non abbia soppesato i rischi che  derivano da  un’autorizzazione incongrua all’installazione di un impianto di energia elettrica o di una discarica,   che la mancata impugnazione del provvedimento impedisca di fare valere il risarcimento del danno biologico.  Se consideriamo  infatti che, in tema di  diritti fondamentali,  il danno non è cagionato dal provvedimento in sé, ma dalla sua esecuzione e che, come ribadito dalle sezioni unite all’albore di questo 2008, si tratta spesso di  danni lungo-latenti la cui insorgenza e, ancor più percezione, sono  assai differite rispetto al momento dell’adozione dell’atto, applicare  la logica formalistica della preclusione della domanda risarcitoria per una sopravvenuta patologia tumorale a causa della mandata impugnazione del  provvedimento autorizzatorio  significa rivedere l’esilarante  film di qualche anno fa, con Richard Pryor e Gene Wilder, «Non guardarmi, non sento».

 In quarto luogo i mezzi istruttori dovrebbero essere parimenti  sincronizzati, anche nelle materie di legittimità e non solo nel campo esclusivo, con le coordinate del processo civile.

Il   danno esistenziale, infine, ossia  il pregiudizio alla persona che deriva dalla lesione dei diritti fondamentali, dovrebbe essere non più un oggetto misterioso ma, viceversa, un istituto da conoscere, nelle sue affascinanti fattezze,  in modo più organico e concreto.

In ultima analisi, Presidente,  la giusta voglia del g.a.  di giurisdizione in ordine ai diritti fondamentali, sia nelle materia di legittimità che in quelle esclusive, ha senso solo se lo stesso si dimostri  in grado di somministrare  tecniche di tutela efficaci. Mi convince poco una rivendicazione della giurisdizione finalizzata all’abdicazione della tutela.  Se così fosse, il rapporto tra i diritti fondamentali ed il giudice amministrativo non sarebbe più un amore  difficile, e neanche  un amore impossibile, ma,  per dirla con Milan Kundera, un amore ridicolo.

Grazie.

 

Francesco Caringella

Consigliere di Stato

e-mail: f.caringella@giustizia-amministrativa.it

 

 


 


* Testo della Relazione tenuta al Tar di Lecce in occasione del trentennale del Tribunale Amministrativo. Lecce, 14 e 15 Marzo 2008.