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Giulietta Rossetti,  Poena' erei per-secutio' nell'actio ex lege Aquilia', Napoli, 2013.

 

Con l'elaborato volume dal titolo ‘'Poena' e ‘rei persecutio' nell'actio ex lege Aquilia' Giulietta Rossetti analizza il tema del concorso tra actio ex lege Aquilia ed azioni penali private o reipersecutorie nei casi in cui una eadem res configuri contemporaneamente un illecito puni-bile sia tanto ex lege Aquilia de damno tanto che tramite l'apposita azione prevista per i singoli casi di specie. Attraverso l'esegesi delle fonti, arricchita da numerosi riferimenti dottri-nali tratti dall'esperienza romana e da quella più recente, l'A. articola un quadro organico e capillare finalizzato a fornire un'idea precisa delle diverse soluzioni prospettate dalla dot-trina e dalla giurisprudenza in ordine al tema oggetto di studio.

La Parte Prima, rubricata Azioni penali private e azioni reipersecutorie: le fonti, i problemi e lo stato della dottrina, si articola in due capitoli.

Il primo, La ricostruzione tradizionale della distinzione fra azioni penali private e azioni reipersecutorie, funge da introduzione al lavoro di ricerca ed offre uno scorcio sulle elabo-razioni dottrinali più autorevoli in tema di azioni penali private ed azioni reipersecutorie. Partendo da una distinzione dottrinale preliminare tra le due tipologie di azioni in base al diverso regime di trasmissibilità della legittimazione sia attiva che passiva iure hereditario, l'A. ne ripercorre i più rilevanti sviluppi in un'ottica diacronica e problematica. Richiamata la tripartizione di Savigny delle actiones in personam in conservatrici, penali bilaterali e penali unilaterali, l'A. accenna alle posizioni della dottrina pandettistica in tema di delictum ed actio poenalis, criticandone l'eccessivo ‘schematismo teorico' che mal si concilia con la meno rigida distinzione vigente presso i Romani tra finalità afflittiva e reipersecutoria delle actiones poenales ed actiones quibus rem persequimur. Vengono altresì menzionate elaborazioni dottrinali meno radicali e di fatto più coerenti rispetto alle fonti giustinianee, ovvero la teoria dell'azione ‘quali-tativamente mista' come costruita da Levy, nonché la posizione del Rotondi (quale emerge dal suo contributo Dalla ‘Lex Aquilia' all'art. 1151 Cod. Civ., in riv. dir. comm., 1916, I, 942 ss.), maggiormente improntato ad una rilettura storico-sistematica dei predetti istituti pro-cessuali.

 

Il secondo capitolo, rubricato Il contenuto patrimoniale del petitum e la distinzione fra azioni penali private e azioni reipersecutorie, richiama una mirata selezione di fonti giustinianee da cui si evince che i prudentes, anzichè classificare astrattamente le azioni sulla base dei criteri di ‘natura' e ‘funzione', puntavano piuttosto all'analisi dei risvolti pratici delle singole domande giudiziali, emergenti dalla effettiva consistenza patrimoniale dedotta nel petitum, così da poter individuare, nel caso di concorso tra azioni, la forma di tutela più adeguata in termini di ottimizzazione dei tempi processuali e di concreta esecutorietà della pronuncia. Tanto si evince, a detta dell'A. in maniera lampante, attraverso l'esame della bipartizione cassiana delle azioni penali in reipersecutorie e non reipersecutorie, riportata in D. 44.7.35. Ritenuta altrettanto meritevole di interesse è la tripartizione di cui in Gai 4.6-9 tra azioni in personam reipersecutorie, penali e miste, sulla cui ratio l'A. riflette in maniera ponderata tramite un'attenta esegesi delle fonti. La panoramica delle soluzioni clas-sificatorie romanistiche si conclude con l'indicazione della sistematica definitiva adot-tata da Giustiniano in I. 4.6.16-19, con par-ticolare attenzione ai problemi di concorso tra rimedi processuali aventi natura diversa, ovvero actiones poenales ed actiones quibus rem persequimur. È per l'avvertita necessita di chiarire in maniera più approfondita quest'ul-timo aspetto che l'A. sottolinea l'importanza dell'esegesi accurata delle fonti, a cui viene rimandata la parte successiva dello studio.

La Parte Seconda, intitolata Il concorso dell' actio ex lege Aquilia' con le azioni rei-persecutorie, è strutturata in tre capitoli.

Il primo, denominato Il concorso dell'actio ex lege Aquilia con le azioni reipersecutorie: lo status quaestionis', è dedicato all'esame della concreta operatività sul piano giudiziale della già richiamata analisi relativa alla portata economica del petitum in quei casi in cui l'actio ex lege Aquilia viene concessa in concorso alternativo con i rimedi reipersecutori nascenti da un dato caso concreto. Sottolineato preliminarmente il valore che l'aequitas ha rivestito nell'attenuazione, in sede giudiziale, delle inique conseguenze scaturenti dall'appli-cazione rigorosa del principio del ne bis in idem, l'A. riprende la già menzionata posizione dottrinale di Levy in ordine alla classificazione delle azioni, approfondendo stavolta i concetti di ‘zivile Konsumption' e ‘judiziale Konsum-ption' come criteri ordinatori nella concessione dell'actio ex lege Aquilia in via concorsuale (ma residuale) a quella reipersecutoria. A conclusione del capitolo, l'A. impiega i concetti richiamati al fine di elaborare una completa definizione della nozione di eadem res, pilasto alla base del principio del ne bis in idem.

 

Nel secondo capitolo, rubricato Il concorso dell'actio ed lege Aquilia' con leactiones in rem', a sua volta articolato in due sezioni, esamina i distinti casi di concorso dell'actio ex lege Aquilia con la rei vindicatio e con la hereditatis petitio.

Quanto al primo, l'A. prende le mosse dal passo contenuto in D. 6.1.13 (e, più mar-ginalmente, in D. 6.1.14), in cui emerge la pro-blematica del concorso tra actio ex lege Aquilia e rei vindicatio nel caso del danneggiamento, ad opera del possessore convenuto in rivendica, della cosa rivendicata. La soluzione giurisprudenziale proposta, che verte sulla concessione della rei vindicatio ma solo nel caso in cui l'attore operi la remissio sull'azione concorrente, ovvero quella ex lege Aquilia, viene analizzata attraverso una puntuale esposizione del dibattito dottrinale relativo alla genuinità del richiamato passo dei Digesta, da alcuni (Beseler, Chiazzese) fortemente criti-cata, da altri difesa (specie da Levy, sulla base della sua teoria dell'azione ‘qualitativamente mista').

Chiude il capitolo un secondo exemplum giurisprudenziale, relativo al concorso tra actio ex lege Aquilia ed hereditatis petitio, riportato in D. 5.3.36.2, tramite cui si evidenzia nuo-vamente come, nel caso di concorso tra actio ex lege Aquilia ed azione reipersecutoria, la giurisprudenza optasse per un concorso elettivo, con l'aggiunta dell'elisione delle due azioni nel caso in cui l'attore prestasse una cautio de remittendo.

Il terzo capitolo, Il concorso dell'actio ex lege Aquilia' con le actiones ex contractu', costi-tuisce la parte più corposa dello studio e, diviso in tre sezioni, viene dedicato all'esame di altrettante eventualità concorsuali.

La Sezione prima, rubricata Il concorso con l'actio ex locato', presenta nell'esordio un responso di Alfeno Varo conservato in D. 19.2.30.2 e relativo al caso in cui il conduttore violi il limite di carico contrattualmente pattuito per la res locata, causandone la ruptio. La giurisprudenza, fin da epoca risalente, optava per l'esclusione del cumulo di azioni concor-renti, in ossequio al principio di equità e correttezza processuale, così da precludere la configurabilità di una doppia litis aestimatio a favore dell'attore/locatore. Più ostico dal punto di vista interpretativo risulta, invece, il secondo passo riportato, contenuto in D. 19.2.25.5, che prende in esame il caso del colono il quale abbia reciso gli alberi del fondo locato. Nel brano vengono elencati i rimedi esperibili dal locatore a difesa della propria posizione contrattuale: costui potrà agire con l'actio ex locato, ma anche con l'actio ex lege Aquilia, con l'actio arborum furtim caesarum e con l'interdictum quod vi aut clam. Un'attenta esegesi di più punti problematici del passo (e precisamente l'incipit «ipse quoque», l'inciso «ex lege duodecim tabularum arborum furtim caesarum» e la chiusa «sed utique [...] omittat») prelude alla conclusone dell'A., secondo cui la soluzione proposta dalla giurisprudenza, che opta per l'esclusione del cumulo delle azioni e della loro remissio all'officio iudicis quale unico valido criterio di valutazione delle azioni da concedere, abbia radice classica. Conforme alle soluzioni prece-dentemente prospettate risulta anche il terzo passo esaminato, D. 19.2.43, in cui Paolo conferma il concorso alternativo tra actio ex lege Aquilia ed actio ex locato nel caso della vulneratio del servo locato; l'analisi testuale è arricchita dalla puntuale esposizione delle posizioni dottrinali dominanti relative al con-corso tra actio ex lege Aquilia ed actio ex locato. Quest'ultimo aspetto viene ulterior-mente approfondito con l'analisi comparatistica tra Coll. 12.7.9 e D. 9.2.27.11, completata con la disamina delle diverse opiniones di Sabino e Proculo e di quelle più recenti relative alla ‘Doppelüberlieferung' del passo ulpianeo in quello della Collatio. A chiusura della sezione, viene riportato il parere proculiano in tema di responsabilità medica e concursus actionum contenuto in D. 9.2.7.8.

La Sezione seconda è destinata all'esame del concorso tra actio ex lege Aquilia ed actio commodati. Sulla scorta dello stile esegetico collaudato nella sezione precedente, l'A. esamina il passo sistemato come D. 13.6.7.1, in tema di danneggiamento arrecato alla res commodata dal socio del comodatario, in cui viene riportata la soluzione ulpianea secondo cui è aequissimum che il giudice dell'azione di comodato subordini la condanna del como-datario alla condizione che il comodante operi la remissione dell'azione aquiliana. Succes-sivamente l'A. si sofferma sull'esegesi dei punti del passo più controversi («nam [...] actionem» e «nisi forte [...] rationem») corredati da esaustivi riferimenti dottrinali. Un'ampia esposizione viene poi dedicata al discusso brano pauliano contenuto in D. 44.7.34.2, dove viene riportato il caso di un colono, affittuario di un fondo, che abbia sot-tratto una cosa pertinente al fondo stesso. Secondo Paolo l'azione di furto resta impregiudicata dal concorso delle azioni reipersecutorie (condictio ex causa furtiva ed actio ex locato), le quali si escludono reciprocamente. Anche in questo caso, l'A. si profonde in un'attenta analisi dei punti più discussi del testo («et hoc [...] finietur» e «post commodati [...] non habet»), non senza esimersi dal rinnovare ed ampliare il riferimento al valore attenuante che l'aequitas rivestiva, in età classica, nel caso di configurabilità di un concorso cumulativo delle azioni. Viene infine esaminato il passo gaiano in D. 13.6.18.1, attinente al caso che il consegnatario abbia deteriorato la res consegnata: si conclude nuovamente per una ‘consumazione giudiziale' in cui la remissio actionis officio iudicis costituisca il cardine mediante il quale risolvere il problema di ‘consumazione civile' del cumulo tra actio ex lege Aquilia ed azioni specifiche del rapporto contrattuale sottostante alla consegna della res.

A completamento del capitolo, nella Sezione Terza denominata Altri casi di concorso, si analizza l'ipotesi del concorso tra actio ex lege Aquilia ed actio pigneraticia in D. 13.6.18.1, nonché il concorso tra la prima e l'actio pro socio in D. 17.2.47.1.; 48; 49 e 50, la cui analisi è completata da copiosi riferimenti dottrinali (con particolare attenzione al Levy) sia in tema di officium iudicis che in relazione ad eventuali proposte ricostruttive dei passi verso cui si insinuano fondati sospetti di interpolazioni.

 

Altrettanto ricca di spunti è la Parte Terza, rubricata Il concorso dell'actio ex lege Aquilia' con leactiones ex delicto', a sua volta divisa in due capitoli.

Il primo capitolo, dal titolo ‘Il concorso con l'actio iniuriarum', si apre con un'introduzione al tema dei plura delicta concurrentia, con esaustivi riferimenti da parte dell'A. alle preliminari difficoltà di ricerca dettate dalla vastità della casistica giurisprudenziale e dall'altrettanta copiosità delle tesi proposte dai prudentes nei casi in cui ex uno delicto plures nascuntur actiones. L'A. precisa subito di ritenere che l'opinione più autorevole in merito sia quella di Labeone. Il primo passo esaminato è D. 47.10.15.46, che risulta illumi-nante rispetto a tutti gli altri passi dei Digesta in cui vengono riportate le soluzioni proposte nel caso in cui qualcuno percuota con i verbera lo schiavo altrui per arrecare iniuria al suo dominus. Tale exemplum è paradigmatico, a detta dell'A., in quanto il fatto commesso (la verberatio) concreta due distinte fattispecie delittuose, il damnum iniuria datum e l'iniuria. Secondo Labeone, non sussiste l'eadem res nel caso in cui il dominus agisca prima con l'actio iniuriarum e poi damni iniuriae, in quanto l'azione aquiliana si riferisce al danno culpa datum mentre l'altra ad contumeliam (ovvero l'offesa dolosa). Prendendo le mosse dall'originalità della riportata soluzione labeo-niana, l'A. ne avalla la credibilità storica tra-mite la menzione del consimile caso di cui in D. 9.2.5.1, non senza prima isolarne e commentarne i punti più controversi. In ma-niera del tutto simmetrica rispetto ai parametri espositivi dei capitoli dedicati al concorso dell'actio ex lege Aquilia ed azioni ex contractu, l'A. conclude riportando un passo, D. 44.7.34, che dà adito ad un'articolata espo-sizione relativa alle nozioni di aequitas ed amplius agere in tema di concorso tra azione aquiliana ed azioni ex delictu.

 

Il capitolo secondo, rubricato Il concorso fra l' actio ex lege Aquilia ex capite primo' e l'actio ex lege Aquilia ex capite tertio', richiama la vasta sistematica attinente alla utilizzazione dell'exceptio doli in funzione correttiva del rigor iuris civilis, ovvero come strumento equitativo atto ad evitare l'arricchimento ingiusto dell'of-feso. L'A. riporta due passi ritenuti emblematici in tal senso, D. 9.2.46 e D. 9.2.47, in cui si discute il caso dello schiavo che, ferito, poi sia morto ex eo vulnere. Nei due brani si presentano soluzioni diverse. Rispettivamente, Ulpiano afferma che il dominus che abbia già agito de vulnerato può agire anche de occiso; Giuliano invece sostiene che, se nel giudizio de vulnerato sia stata fatta la stima del danno patito dal dominus e poi costui agisca anche de occiso, il convenuto potrà eccepire il dolus malus per limitare l'ammontare della condanna a quanto il dominus avrebbe conseguito se avesse agito fin dal primo momento de occiso.

Il volume termina con una sezione dedicata alle Conclusioni (che rimarcano in maniera essenziale ma completa i risultati conseguiti dallo studio), nonché con un'accurato indice degli autori citati e delle fonti.

Lo studio di Giulietta Rossetti, nel complesso, manifesta un attento e meditato equilibrio tra l'opportunità di effettuare una ricognizione completa della materia trattata e le esigenze sperimentali, che si apprezzano soprattutto nell'impegno profuso dall'A. sul valutare l'inci-sività del ricorso al parametro equitativo nei casi di concorso cumulativo delle azioni. Vi risulta un quadro preciso ed esaustivo del contributo prudenziale in tema di concorso tra actio ex lege Aquilia ed azioni private. L'indagine si distingue anche per il suo impianto sistematico e per rigore della struttura espositiva, cartteri che conferiscono coerenza di metodo ed omogeneità di approfondimento all'intero studio  [Carlo De Cristofaro].