La disciplina della condotta vessatoria delle parti nel processo romano


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Sommario: 1. La prima regolamentazione della condotta vessatoria delle parti. 2. Le caratteristiche dell'attività di coloro che agiscono, ‘vexandi adversarii gratia', nei giudizi privati. 3. I rimedi contro i litiganti temerari.

 

 

1. La prima regolamentazione della condotta vessatoria delle parti.

 

L'esigenza di evitare comportamenti processuali caratterizzati da un mero intento vessatorio nei confronti dell'avversario - che si concretizza nei giudizi privati nell'esercizio di un'azione o nella resistenza alla medesima nonostante la mancanza di fondamento della propria pretesa ed in quelli criminali nella presentazione di una falsa accusa - è stata di certo molto avvertita dall'ordinamento giuridico romano che ha cercato di impedire, con un articolato sistema di rimedi, le diverse ipotesi di «abuso del ricorso al mezzo processuale»[1].

Una questione preliminare alla corretta impostazione della nostra indagine riguarda l'origine della disciplina di tali comportamenti dal momento che occorre accertare se essi siano stati sanzionati prima nella sfera processuale privatistica oppure in quella criminale.

Sull'argomento la storiografia non è concorde. Secondo Mommsen le prime fattispecie calunniose sono apparse nel processo privato e sono state sanzionate con il iusiurandum calumniae o con pene pecuniarie[2]; solo in un momento successivo si sarebbero verificate le ipotesi di calumnia nel processo criminale, le quali, non essendo sufficienti i rimedi precedenti previsti per la calumnia privata, sono state diciplinate da un'apposita legge, la lex Remmia de calumniatoribus del primo sec. a.C.[3]. A questa statuizione normativa andrebbe ricondotta la repressione del reato di calunnia[4].

Di opinione differente è Lemosse, il quale afferma che l'origine della punizione della calumnia va ricercata nel processo criminale[5]. L'autore ricorda, a sostegno della propria tesi considerata «aussi conforme à la logique qu'à l'histoire»[6], che l'editto del pretore, con il quale è sanzionata la calumnia nel processo privato, risulta testimoniato nelle fonti soltanto all'inizio del principato[7], mentre la calumnia criminale appare, con sicurezza, disciplinata in precedenza dalla lex Remmia[8]. Lo studioso, inoltre, conferma la propria tesi con alcune considerazioni: in primo luogo, all'epoca di Gaio la definizione di calumnia è concepita in «termes assez larges» ed è estesa, solo «secondairement», al processo civile; in secondo luogo, l'infamia, connessa alla pena contro i calumniatores, appare prima nel processo criminale e dopo in quello civile; infine, l'actio in factum, prevista nell'editto del pretore, risulta, da una serie di testimonianze, essere stata dapprima («d'abord») un'azione penale[9].

La repressione della calumnia ha trovato inizio nel processo criminale anche secondo il parere di Barreiro, il quale, dopo aver ricordato la mancanza di chiarezza per quanto riguarda la disciplina dei mezzi processuali contro la calumnia privata, si limita ad affermare che l'espressione ‘calumnia' manifesta un concetto apparso in relazione con il processo criminale e, dopo, recepito nel processo civile[10].

Camiñas, infine, in uno studio sull'edictum de calumniatoribus ha ripreso la conclusione cui è pervenuto Lemosse, secondo il quale, come si è detto, l'origine della sanzione dei comportamenti calunniosi andrebbe collocata nel processo criminale[11].

Analizzando le tesi di costoro, non mi sembra, innanzitutto, che possa essere accolta l'opinione di Lemosse, poiché molti degli argomenti richiamati dall'autore non risultano validi per confortare la sua tesi. Lo studioso pone in evidenza, specialmente, che le prime fonti sulla calumnia nell'età repubblicana riguardano la lex Remmia e, quindi, il processo criminale, mentre le testimonianze sull'editto de calumniatoribus risalirebbero soltanto all'inizio del principato. Ebbene, la mancanza di attestazioni sull'editto de calumniatoribus prima del principato non credo che possa essere considerata un elemento valido per dimostrare che anteriormente a quel periodo non è sanzionata la calumnia nel processo privato. Nel caso specifico, infatti, non risulta opportuno ragionare in base allo schema dell'‘argomento ex silentio', secondo il quale, cioè, qualche volta si può concludere sulla non esistenza di un avvenimento dal silenzio delle fonti in argomento[12]. È ben nota, nell'età precedente al principato, la scarsità delle testimonianze riguardanti non solo la repressione della ‘calumnia processuale', ma più in generale l'intero processo privato; tale situazione, tuttavia, non può certo indurci a negare genericamente l'esistenza di alcuni istituti processuali, la cui disciplina è possibile conoscere grazie ad un'attenta analisi (secondo il ‘metodo induttivo') delle fonti di epoca successiva[13].

A conferma dell'origine della repressione della calumnia nel processo criminale, inoltre, Lemosse pone altre tre considerazioni, due delle quali (la prima e la terza), invero, non probanti la tesi dell'autore. In particolare, in merito alla prima (all'epoca di Gaio la definizione di calumnia è concepita in «termes assez larges» e solo secondariamente può essere estesa al processo civile), ritengo, come verrà dimostrato nelle pagine successive[14], che la definizione gaiana dei calumniatores, nel senso di coloro che appellati sunt, quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus[15], sia concepita in termini molto precisi e riguardi, soprattutto e non «secondairement», il processo privato. Per quanto concerne la terza considerazione (l'actio in factum prevista nell'editto del pretore risulterebbe, da una serie di testimonianze, essere stata dapprima un'azione penale), si deve precisare che l'actio in factum, di cui fa menzione Lemosse, è quel particolare tipo di actio in quadruplum, se esperita entro l'anno, in simplum, se dopo l'anno, riconosciuta contro colui che riceva denaro ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret[16]: tale fattispecie, repressa da un editto de calumniatoribus diverso da quello previsto per sanzionare la calumnia nel processo privato[17], va considerata, pertanto, differente dall'ipotesi di ‘calumnia processuale' di cui ci stiamo occupando[18].

Alla luce di quanto fin qui detto, mi pare si possa evidenziare che entrambi i due diversi ed opposti orientamenti, quello di Mommsen da un lato e quello di Lemosse, Barreiro e Camiñas dall'altro, sull'origine della repressione della calumnia presentano la caratteristica comune di immaginare la prima forma di ‘calumnia processuale' come una fattispecie ben determinata e, inoltre, sanzionata in modo esaustivo sin dalla sua origine. Questo modo di impostare il problema può considerarsi valido solo per il crimen calumniae, la cui creazione e la successiva disciplina risale ad un periodo ben determinato, ma non per l'origine della calumnia nel processo privato, tematica che si presenta molto più complessa e sfuggente a facili schematizzazioni.

Per quanto riguarda il reato di calunnia, il dies a quo da cui prendere le mosse è il 149 a.C., anno in cui, istituendosi con la lex Calpurnia de repetundis la prima quaestio perpetua, pur se finalizzata alla sola restituzione del maltolto ai provinciali, si pongono le basi per la formazione di un nuovo processo criminale. L'introduzione delle quaestiones perpetuae, nell'àmbito delle quali è riconosciuto al privato cittadino il diritto di promuovere l'accusatio, implica la necessità di limitarne i più gravi abusi. Se, dunque, è possibile parlare di un crimen calumniae solo dopo il 149 a.C., mi sembrerebbe plausibile l'ipotesi secondo la quale nel processo privato si siano potuti verificare comportamenti calunniosi prima di tale data[19]. Questa ipotesi, pertanto, non implica la necessità di immaginare i primi atti calunniosi, che hanno avuto origine nel processo privato, come già classificati in modo esaustivo in una fattispecie ben determinata di ‘calumnia processuale', le cui caratteristiche, invece, conosciamo con precisione, soltanto, nell'età successiva al 149 a.C., ma, molto probabilmente, è più opportuno pensare ad una serie di comportamenti, aventi carattere vessatorio, nei quali si intravedono i primissimi elementi che, solo successivamente, connoteranno la ‘calumnia processuale' privata. Si può ritenere, quindi, che l'origine di tali comportamenti vada ricercata nel processo privato.

A tal proposito, mi sembra particolarmente utile richiamare una disposizione decemvirale[20], la quale, lungi dal dimostrare l'esistenza della ‘calumnia processuale' sin dall'epoca delle XII Tavole, risulta, tuttavia, di un certo interesse ai fini del nostro discorso:

 

Tab. 1.2: Si calvitur pedemve struit, manum endo iacito.

 

In Tab. 1.2 si è soliti vedere nell'espressione ‘calvitur' quell'atteggiamento del convenuto che, in modo vessatorio ed ostruzionistico, deliberatamente indugia rispetto alla vocatio in ius posta in essere dall'attore[21]. Nei confronti di tale comportamento, considerato estremamente grave, sarebbe stata prevista un'applicazione della manus iniectio a fini introduttivi della contesa giudiziaria, volta a realizzare, quindi, la in ius vocatio.

Per chiarire meglio Tab. 1.2, forse non è fuori luogo considerare il contenuto di Tab. 1.1[22]:

 

Tab. 1.1: Si in ius vocat, [ito.] Ni it, antestamino: igitur em capito.

 

Quest'ultima disposizione, infatti, avrebbe sancito il diritto dell'attore di vocare in ius il convenuto e, in caso di rifiuto da parte di quest'ultimo, il diritto, dopo aver chiamato alcuni testimoni per far constatare tale rifiuto, di fermare il vocatus. Molto probabilmente in Tab. 1.1 e Tab. 1.2 ci si trova di fronte, come sottolinea Nicosia[23], ad una precisa regolamentazione dell'attività diretta a realizzare la in ius vocatio: in primo luogo vi è la chiamata in ius rivolta al convenuto, segue la richiesta di testimoni in caso di rifiuto del vocatus e il conseguente diritto dell'attore di fermarlo ed infine, nell'ipotesi di un comportamento ostruzionistico del convenuto, la possibilità riconosciuta a colui che in ius vocat di esercitare la manus iniectio. È chiaro che il rimedio estremo della manus iniectio non è previsto in caso di un semplice rifiuto del convenuto rispetto alla vocatio in ius esercitata dall'attore, ma soltanto qualora si abbia quel particolare comportamento vessatorio del vocatus che deliberatamente indugia o tenta di fuggire[24]. In questo contesto, dunque, l'espressione calvor non può non alludere ad una condotta caratterizzata dal dolo, dall'inganno o dalla frode.

Orbene, da questa testimonianza non è certamente possibile affermare che all'epoca decemvirale esisteva la ‘calumnia processuale' privata, quale noi la conosciamo soltanto in età successiva, ma dalla lettura del citato precetto decemvirale si può notare, già all'epoca delle XII Tavole, l'origine di alcuni comportamenti vessatori che caratterizzeranno, successivamente, la condotta dei calumniatores nel processo privato.

Tale considerazione trova un'esplicita conferma, a mio parere, in un noto passo di Gaio, di cui mi occuperò specificamente nelle pagine che seguono, nel quale il giurista, dopo aver preso le mosse dal lemma ‘si calvitur', definisce i calunniatori come coloro che sono chiamati così quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus[25], dando rilievo, quindi, non solo alla fraus ma anche alla frustratio con la quale i calunniatori erano soliti tormentare l'avversario in un processo.

 

 

2. Le caratteristiche dell'attività di coloro che agiscono, ‘vexandi adversarii gratia', nei giudizi privati.

 

Dopo aver verificato che la disciplina dei comportamenti vessatori ha trovato origine nel processo privato, è opportuno soffermarsi su alcuni aspetti più significativi dell'attività dei calunniatori all'interno di tale processo. I testi che risultano maggiormente rilevanti sono: Gai. 1 ad legem XII Tab. D. 50.16.233 pr.; Gai 4.178; Paul. Sent. 1.5.1.

Esaminiamo il primo:

 

Gai. 1 ad legem XII Tab. D. 50.16.233 pr.: ‘Si calvitur': et moretur et frustretur. Inde et calumniatores appellati sunt, quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus: inde et cavillatio dicta est [26].

 

Gaio, partendo dal verbo calvor riportato in Tab. 1.2, il cui contenuto è stato possibile ricostruire grazie alle testimonianze di Festo[27], definisce i calunniatori come coloro che sono chiamati così quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus.

D. 50.16.233 pr. fa parte, come è stato confermato dalla palingenesi di Lenel, del primo dei sei libri dedicati da Gaio al commento delle XII Tavole[28]. Tali libri se da un lato sono contraddistinti da uno scopo prevalentemente ‘filologico-antiquario', dall'altro, in modo quasi contraddittorio, risultano essere caratterizzati, in alcuni casi, da un fine ‘pratico-giuridico'[29]. Nella nostra fattispecie Gaio, traendo spunto dall'antico verbo calvor, dà una definizione dei calumniatores che appare valida non solo per l'età repubblicana, ma anche per il principato.

Bisogna anche dire in via preliminare che, al contrario di quanto affermato da alcuni studiosi che hanno esaminato il frammento, la definizione gaiana dei calumniatores appare riferibile specialmente al processo privato[30]. Gaio ci dice che i calumniatores sono chiamati così quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus. Soffermandoci sull'espressione ‘litibus', si può notare che, con tale locuzione, il giurista fa riferimento al processo privato: dalla lettura delle sue opere, infatti, risulta che egli non è solito adoperare il termine ‘lis' per alludere al processo criminale[31].

D. 50.16.233 pr., quindi, va sottoposto necessariamente ad una attenta lettura per cercare di delineare alcune principali caratteristiche del comportamento dei calumniatores nell'àmbito processual-privatistico. Il passo è rilevante per un duplice ordine di motivi: in primo luogo, l'equiparazione calvor = moror e frustror, in secondo luogo, il riferimento alla fraus e alla frustratio per indicare l'attività dei calumniatores.

Per quanto riguarda il primo punto, quello che più interessa, oltre alla relazione calvor-calumnia[32], è che Gaio nel dare una spiegazione del verbo calvor propone una diade: moretur et frustretur. Egli afferma che ‘calvitur': et moretur et frustretur. Accogliendo la proposta di Mommsen di eliminare il primo ‘et', risulta ancora più chiaro il pensiero di Gaio: credo, infatti, che non ci si possa limitare semplicemente a sostituire calvitur con ciascuno dei due verbi, moretur o frustretur, ma, molto probabilmente, calvor esprime una varietà di significati comprensivi di quelli sia di moror sia di frustror[33].

A proposito del verbo moror, si può evidenziare, fra le varie accezioni ad esso riconducibili, la prevalenza del significato ‘ritardare' o ‘impedire', nella forma transitiva, e quello di ‘temporeggiare', ‘indugiare' o ‘trattenersi', nella forma intransitiva[34].

Frustror, oltre alle ipotesi in cui, derivando dal termine frustra, significa ‘frustrare' o ‘rendere vano' in casi molto più frequenti, facendo riferimento alla fraus, indica ‘ingannare' o ‘frodare'[35].

Il verbo calvor, manifestando un'accezione che cumula in sé quella dei verbi moror e frustror, esprime, dunque, quel particolare comportamento caratterizzato, soprattutto, dalla presenza di due elementi strettamente collegati: la fraus e il vessatorio indugio. Non a caso Gaio aggiunge, inoltre, che dalla stessa radice di calvor deriva anche il termine cavillatio rafforzando così la spiegazione che quell'antico verbo indica la condotta di colui che cerca cavilli[36].

Una considerazione analoga può essere fatta anche per l'attività dei calumniatores (termine che etimologicamente deriva da calvor), poiché Gaio ci dice che i calumniatores appellati sunt, quia per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus: egli, dunque, richiama l'attenzione del lettore, nuovamente, sulla fraus e sulla frustratio.

Il termine ‘fraus', come è noto, indica un atteggiamento malizioso e contrario alle norme giuridiche, con il quale si mira a conseguire un risultato illecito, provocando spesso danno ad un altro soggetto[37]. In tal senso appare evidente che la fraus va considerata in contrapposizione alla bona fides e sempre più connessa, invece, al dolus[38].

Per quanto concerne l'espressione ‘frustratio' c'è da dire che essa, oltre al significato di ‘inganno', ‘delusione', ‘errore' o ‘illusione' può esprimere anche quello di ‘vessatorio ritardo', ‘dilazione', ‘rinvio', ‘proroga'[39]. Proprio a queste ultime accezioni Gaio, a mio avviso, intende riferirsi con la parola frustratio: con tale espressione - unico caso in cui egli la utilizza - il giurista ha voluto esprimere un concetto diverso da quello manifestato dalla parola fraus[40].

Appare evidente che Gaio, per delineare il comportamento processuale dei calumniatores, richiama l'attenzione non solo sulla frode, ma anche sul vessatorio ritardo con il quale i calunniatori erano soliti tormentare l'avversario in un processo privato, provocando, così, un doloso ritardo nel regolare svolgimento del processo. Dalla lettura di D. 50.16.233 pr., quindi, si può ipotizzare che l'attività di tali calumniatores doveva essere punita per evitare non solo le molestie arrecate ad un cittadino, ma anche quelle provocate all'economia dell'intero processo privato per aver senza alcuna utilità dato inizio ad una procedura, nel caso dell'attore che propone l'azione vessatoria, o per aver inutilmente ostacolato la conclusione della stessa, nell'ipotesi del convenuto che resiste in modo vessatorio ad un'azione proposta.

Proseguendo nella lettura delle testimonianze rilevanti, ai fini del dicorso che qui si sta svolgendo, sembra utile estendere l'indagine all'altro passo di Gaio, contenuto, però, nelle Institutiones (4.178):

Gai 4.178: [...] Nam calumniae iudicio decimae partis nemo damnatur nisi qui intellegit non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit, potiusque ex iudicis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis; calumnia enim in adfectu est, sicut furti crimen [...][41].

Il frammento appartiene a quella parte del libro quarto dedicata alle coërcitiones e alle poenae previste per i temere litigantes. In particolare il giurista, dopo aver semplicemente elencato i quattro rimedi (iudicium calumniae, iudicium contrarium, iusiurandum e restipulatio) contro la calumnia dell'attore (4.174), si sofferma su ognuno di essi (4.175 ss.). Gaio, dunque, afferma che è prevista a carico dell'attore calumniator la condanna mediante un iudicium calumniae - tendente alla decima parte del valore della lite - solo nel caso in cui egli, consapevole di non agire correttamente, abbia proposto l'azione giudiziaria con lo scopo di vexare la controparte, fondando, così, le speranze di vincere la controversia non sulla veritas, ma sull'errore o l'ingiustizia del giudice[42]. Il giurista, inoltre, avrebbe ribadito l'importanza nella calumnia dell'elemento intenzionale, affermando che essa in adfectu est, sicut furti crimen.

Appare di un certo interesse soffermarsi su alcune espressioni adoperate da Gaio, dall'analisi delle quali è possibile delineare, con maggiore chiarezza, il concetto di ‘calumnia processuale' dell'attore: qui intellegit; non recte se agere; vexandi adversarii gratia; actionem instituit.

Dalla prima espressione si evidenzia l'appartenenza al concetto di calumnia dell'elemento intenzionale consistente nella consapevolezza dell'iniquità dell'azione proposta. Il calumniator, quindi, deve rendersi perfettamente conto dell'infondatezza della propria pretesa: egli sa di non recte se agere[43]. Quest'animus rappresenta - almeno per ciò che concerne l'età repubblicana e quella del principato - uno degli elementi costitutivi della fattispecie calunniosa presa in considerazione[44].

Occupiamoci delle successive due espressioni: ‘non recte se agere' e ‘vexandi adversarii gratia'. Esse appaiono al lettore, nell'ordine seguito da Gaio, separate soltanto da un sed e strettamente connesse da un punto di vista razionale. Con tali locuzioni il giurista indica l'esercizio di un'azione per fini diversi da quelli tutelati dall'ordinamento giuridico: l'attore agisce con il preciso scopo di tormentare la controparte[45]. Il verbo ‘vexare', adoperato da Gaio[46], rende bene l'idea del molestare, travagliare, affliggere, tormentare, perseguitare, vessare[47]; nell'espressione ‘vexandi adversarii gratia', inoltre, la parola ‘gratia' allude chiaramente al fine reale (vexare) del litigio promosso dall'attore[48]. La locuzione, pertanto, è idonea ad indicare una delle caratteristiche essenziali del comportamento processuale dei calunniatori. Non è certo una semplice coincidenza, infatti, che Gaio pure in D. 50.16.233 pr. utilizzi lo stesso termine, per indicare l'attività dei calumniatores. Nel passo delle Institutiones, però - siamo ormai giunti all'altra rilevante espressione gaiana (‘actionem instituit') -, è evidente che, a differenza di quanto si legge in D. 50.16.233 pr. dove con il termine ‘calumniatores' ci si riferisce sia all'attore sia al convenuto, Gaio sta parlando esclusivamente della calumnia dell'attore, di colui che, per l'appunto, actionem instituit.

Continuando l'analisi delle testimonianze utili per delineare l'attività processuale dei calumniatores un'attenzione particolare, infine, deve essere riconosciuta ad un passo che, seppur appartenente alle Pauli Sententiae, opera di certo successiva all'epoca di Gaio, contiene alcune indicazioni rilevanti ai fini della nostra indagine:

 

Paul. Sent. 1.5.1: Calumniosus est qui sciens prudensque per fraudem negotium alicui comparat[49].

 

In tale sententia l'ignoto compilatore ha riportato una definizione assai generica del calumniosus caratterizzata dal compimento di un atto illecito a base intenzionale.

Si può, forse, affermare che la citata definizione - anche se non abbiamo ragioni decisive per attribuirla a Paolo - appartiene, comunque, ad un giurista dell'età del principato, poiché rispecchia la concezione della ‘calumnia processuale' in quel periodo: dalla lettura di Paul. Sent. 1.5.1, infatti, risulta subito evidente che la definizione di calumniosus presenta una notevole affinità con quella - già esaminata - di calumniator contenuta in D. 50.16.233 pr. e in Gai 4.178[50].

Da un raffronto di Paul. Sent. 1.5.1 con tali testimonianze appare evidente che nella sententia in questione sono indicati gli elementi essenziali alla base della concezione della calumnia nel principato: l'elemento intenzionale e il carattere vessatorio del proprio comportamento illecito.

Per quanto riguarda il primo, si può affermare che la caratteristica principale che connota l'attività del calumniosus è, ancora, la volontarietà dell'atto fraudolento posto in essere. L'espressione sciens prudensque indica non solo la semplice consapevolezza del proprio comportamento, ma anche la piena previsione degli effetti che esso è idoneo a produrre: tale espressione, a mio avviso, è in perfetta armonia con il qui intellegit di Gai 4.178[51]. Non è un caso, inoltre, che entrambe le espressioni siano collocate, nei relativi passi (Paul. Sent. 1.5.1 e Gai 4.178), prima dei termini indicanti l'attività posta in essere dal calunniatore (‘per fraudem negotium alicui comparat' e ‘non recte se agere') quasi a voler ribadire che deve essere considerato calumniator solo chi si rende perfettamente conto ab initio dell'illiceità della propria condotta.

Per ciò che concerne il secondo aspetto che caratterizza la calumnia, lo ritroviamo evidenziato in Paul. Sent. 1.5.1 con l'espressione ‘per fraudem negotium alicui comparat' che va posta in relazione sia con quella (‘per fraudem et frustrationem alios vexarent litibus') contenuta in D. 50.16.233 pr. sia con l'altra (‘vexandi adversarii gratia actionem instituit') indicata in Gai 4.178: in tutti e tre i testi appare chiaro che si fa riferimento ad alcuni comportamenti che hanno come substrato comune un evidente carattere vessatorio.

Dopo aver visto, dunque, i punti di contatto tra la definizione contenuta in Paul. Sent. 1.5.1 e quelle indicate in D. 50.16.233 pr. e in Gai 4.178 risulta opportuno, a conferma delle analogie esistenti fra i tre passi, verificare se la generica definizione di calumniosus espressa in Paul. Sent. 1.5.1 possa essere riferita anche alla ‘calumnia processuale'. A tal fine, un'attenzione particolare va prestata ai termini: ‘calumniosus' e ‘negotium'.

Del primo sappiamo che esso, derivato dal verbo ‘calvor', nelle fonti è considerato in alcuni casi come aggettivo ed esprime il significato di fraudulentus, calumnia plenus, in altri, come sostantivo, indica un'accezione identica a quella manifestata dal termine ‘calumniator'[52]. In Paul. Sent. 1.5.1, con molta probabilità, la parola ‘calumniosus' può essere equiparata a quella di ‘calumniator'[53].

Con riguardo all'espressione ‘negotium', essa presenta nelle fonti un ampio valore semantico, nel quale è compreso pure il compimento di quei particolari atti eseguiti all'interno di un processo sia civile sia criminale[54]. La definizione contenuta in Paul. Sent. 1.5.1, pertanto, può essere riferita pure all'attività esercitata dai calumniatores all'interno del processo privato.

Dalla lettura delle tre testimonianze esaminate è stato possibile delineare con maggiore precisione le caratteristiche essenziali dell'attività processuale dei calumniatores: l'illiceità del loro comportamento non si concretizzava, quindi, in una generica condotta dolosa, ma nella specifica volontà di vexare un soggetto, nell'àmbito di un processo privato, propononendo un'azione vessatoria, nel caso del calumniator attore, o resistendo, con un atteggiamento ostruzionistico, ad un'azione proposta, nel caso del calumniator convenuto.

 

 

3. I rimedi contro i litiganti temerari.

 

Con riferimento ai mezzi predisposti dall'ordinamento giuridico romano per evitare le liti temerarie, la testimonianza di maggiore interesse, ai fini della nostra indagine, è ancora una volta un testo di Gaio:

 

Gai 4.171. Nunc admonendi sumus, ne facile homines ad litigandum procedant, temeritatem tam agentium quam eorum cum quibus agitur modo pecuniaria poena modo iurisiurandi religione modo metu infamiae coërceri; eaque praetor quoque tuetur. Et ideo in edicto adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia constituta: sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae vero pecuniae partis dimidiae. 172. Quod si neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei cum quo agitur iniungatur, ac ne statim quidem ab initio pluris quam simpli sit actio, permittit praetor iusiurandum exigere non calumniae causa infitias ire. Unde quamvis heredes, vel qui heredum loco habentur, simpli nec amplius obligati sint, item feminae pupillique eximantur periculo sponsionis, iubet tamen eos iurare. 173. Statim autem ab initio pluris quam simpli actio est veluti furti manifesti quadrupli, nec manifesti dupli, concepti et oblati tripli. Nam ex his causis et aliis quibusdam, sive quis neget sive fateatur, pluris quam simpli est actio.

 

174. Actoris quoque calumnia coërcetur modo calumniae iudicio, modo contrario, modo iureiurando, modo restipulatione. 175. Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet, et est decimae partis, praeterquam quod adversus adsertorem tertiae partis est. 176. Liberum est autem ei, cum quo agitur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiurandum exigere, non calumniae causa agere. 177. Contrarium autem iudicium ex certis causis constituitur, veluti si iniuriarum agatur, et si cum muliere eo nomine agatur, quod dicatur ventris nomine in possessionem missa dolo malo ad alium possessionem transtulisse, et si quis eo nomine agat, quod dicat se a praetore in possessionem missum ab alio quo admissum non esse. Sed adversus iniuriarum quidem actionem decimae partis datur, adversus vero duas istas quintae. 178. Severior autem coërcitio est per contrarium iudicium. Nam calumniae iudicio decimae partis nemo damnatur nisi qui intellegit non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit, potiusque ex iudicis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis; calumnia enim in adfectu est, sicut furti crimen. Contrario vero iudicio omni modo damnatur actor, si causam non tenuerit, licet aliqua opinione inductus crediderit se recte agere. 179. Utique autem ex quibus causis contrario iudicio agi potest, etiam calumniae iudicium locum habet; sed alterutro tantum iudicio agere permittitur. Qua ratione si iusiurandum de calumnia exactum fuerit, quemadmodum calumniae iudicium non datur, ita et contrarium non dari debet. 180. Restipulationis quoque poena ex certis causis fieri solet; et quemadmodum contrario iudicio omni modo condemnatur actor, si causam non tenuerit, nec requiritur, an scierit non recte se agere, ita etiam restipulationis poena omni modo damnatur actor, si vincere non potuerit. 181. Qui autem restipulationis poenam patitur, ei neque calumniae iudicium opponitur neque iurisiurandi religio iniungitur; nam contrarium iudicium ex his causis locum non habere palam est.

 

182. Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, veluti furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. Sed furti aut vi ((bonorum)) raptorum aut iniuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, ut in edicto praetoris scriptum est; et recte: plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. Nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratoremve habere, item procuratorio aut cognitorio nomine iudicio intervenire, ignominiosus esse dicitur.

 

La fonte in questione - opportunamente integrata da ulteriori testimonianze - consente di poter individuare le principali caratteristiche della disciplina processuale della calumnia nell'età repubblicana e nel principato[55].

La prima riflessione che scaturisce dalla lettura del passo è che l'esposizione delle pene per i litiganti temerari presenta nell'opera il carattere di una semplice «appendice»[56]. Anche se la lacuna di Gai 4.171 non ci permette di conoscere con sicurezza la clausola di passaggio fra l'argomento degli interdetti e quello delle pene, appare chiaro che il giurista sembra considerare la trattazione concernente gli interdetti come l'ultimo grande tema processuale da affrontare: egli, infatti, introduce la disciplina relativa agli interdetti (Gai 4.138), utilizzando l'espressione superest ut de interdictis dispiciamus. Tutto ciò ci permette di constatare che nelle Institutiones gaiane la materia delle poenae temere litigantium non aveva quell'autonomo rilievo che le verrà riconosciuto solamente nel manuale istituzionale di Giustiniano, dove si è creato un apposito titolo: De poena temere litigantium (I. 4.16)[57].

Soffermiamoci adesso, con maggiore attenzione, sui singoli passi della testimonianza gaiana:

 

Gai 4.171: Nunc admonendi sumus, ne facile homines ad litigandum procedant, temeritatem tam agentium quam eorum cum quibus agitur modo pecuniaria poena modo iurisiurandi religione modo metu infamiae coërceri; eaque praetor quoque tuetur [...].

 

Dall'analisi del frammento in questione, è possibile soltanto fare congetture, poiché esso non ci è pervenuto direttamente ma è stato ricostruito ad sensum in base alle Institutiones giustinianee[58].

Nella parte iniziale di Gai 4.171, il giurista avrebbe affermato la necessità di reprimere la temeritas dell'attore e del convenuto, al fine di ridurre le liti: a tal proposito sono elencati nell'ordine, come utili rimedi, le pene pecuniarie, il iusiurandum e l'infamia.

La ricostruzione sopra proposta ci consente di delineare il contesto nel quale inserire l'unica espressione sicuramente gaiana pervenutaci in questa parte lacunosa di Gai 4.171: pecuniaria poena modo iurisiurandi religione.

Gaio, infatti, affermando che tale comportamento delle parti è represso pecuniaria poena modo iurisiurandi religione, richiama l'attenzione sul fatto che i singoli istituti descritti di séguito nel testo devono distinguersi in base all'àmbito giuridico o religioso nel quale essi producono effetti: da un lato abbiamo alcuni, ai quali è connessa una pena pecuniaria, aventi rilevanza su un piano strettamente giuridico, dall'altro vi è il iusiurandum calumniae che ha una rilevanza notevole, soprattutto, su un piano religioso e morale.

Continuiamo la lettura di Gai 4.171:

 

[...] Et ideo in edicto adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia constituta: sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae vero pecuniae partis dimidiae.

 

Il giureconsulto, prima di affrontare la disciplina specifica della calumnia del convenuto, si sofferma, brevemente, su alcune fattispecie particolari di infitiatio[59], nelle quali l'ingiustificata resistenza alla pretesa dell'attore è causa diretta e sufficiente - nell'ipotesi di soccombenza del convenuto - di conseguenze svantaggiose per il convenuto stesso: in questo caso trovano applicazione le azioni quae infitiando crescunt in duplum. L'elenco comprende: l'actio iudicati esercitata contro il convenuto per l'esecuzione di un giudizio già terminato con la sentenza di cui il convenuto stesso eccepisce la nullità, l'actio depensi, esercitata contro il debitore principale a favore del suo garante per la restituzione della somma pagata per lui, l'actio damni ex lege Aquilia contro il responsabile di un danno convenuto con l'actio legis Aquiliae e l'actio derivante da legato per damnationem contro l'erede convenuto per la prestazione di tale legato impostogli dal testatore[60]. Tali azioni, pertanto, comportano automaticamente, verificandosi la soccombenza del convenuto, la pena del duplum dell'oggetto a cui la domanda dell'attore si riferisce[61].

Dopo questi particolari casi di infitiatio, Gaio prosegue, ricordando che in altre ipotesi può trovare applicazione la sponsio tertiae o dimidiae partis, secondo che si sia trattato di certa credita pecunia o di pecunia constituta[62].

Essa è caratterizzata dalla promessa, fatta dal convenuto all'attore, di pagare, nel caso di perdita del giudizio, una determinata somma consistente in una quota dell'oggetto della controversia: le azioni qui ricordate da Gaio sono l'actio de pecunia certa credita, nella quale la sponsio è sulla terza parte dell'ammontare della somma oggetto della lite, e l'actio de pecunia constituta, dove la sponsio è sulla metà.

Ancora, in merito al comportamento processuale scorretto del convenuto, Gaio ricorda che:

 

Gai 4.172: Quod si neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei cum quo agitur iniungatur, ac ne statim quidem ab initio pluris quam simpli sit actio, permittit praetor iusiurandum exigere non calumniae causa infitias ire. Unde quamvis heredes, vel qui heredum loco habentur, simpli nec amplius obligati sint, item feminae pupillique eximantur periculo sponsionis, iubet tamen eos iurare.

 

Nel caso in cui non sia applicata la sponsio o quando non abbia luogo la disciplina circa le ipotesi particolari di infitiatio né si sia trattato di un'azione ab initio pluris quam simpli, il pretore permette all'attore di esigere dal convenuto, che resiste alla sua pretesa, il iusiurandum calumniae, con il quale il convenuto giura, quindi, di non contrastare tale pretesa calumniae causa. Gaio, infine, ricorda che il iusiurandum è previsto anche a carico degli eredi, di coloro che sono considerati in luogo degli eredi, delle donne e dei pupilli, nonostante siano tutti costoro esentati dal pericolo della sponsio. Sulle caratteristiche del iusiurandum calumniae sarà opportuno soffermarsi in séguito a proposito dei rimedi - tra i quali Gaio menziona di nuovo il iusiurandum - contro la calumnia dell'attore.

Dalla lettura di questi passi, quindi, si può concludere che nell'elenco gaiano dei mezzi, volti a regolare il comportamento del convenuto, si possono distinguere tre gruppi: un primo (è il caso delle azioni quae infitiando crescunt in duplum) valido soltanto per determinate ipotesi di infitiatio, un secondo (è il caso della sponsio tertiae o dimidiae partis) idoneo sia per le ipotesi di semplice infitiatio non comprese, quindi, nei casi precedenti sia per quelle di vera e propria calumnia ed, infine, un ultimo rimedio (il iusiurandum calumniae) applicabile unicamente nelle ipotesi di calumnia.

Queste considerazioni trovano conferma nella necessità di tener distinte la semplice infitiatio dalla calumnia. Il termine infitiatio, infatti, indica, in contrapposizione con la confessio[63], solamente quel particolare comportamento processuale con il quale il convenuto nega validità alle pretese dell'attore[64]. Per ciò che concerne la calumnia del convenuto, invece, si è soliti far riferimento all'atteggiamento vessatorio, con il quale il convenuto, pur consapevole della validità delle pretese dell'attore, si oppone, con dolo, alle richieste dell'attore stesso. Appare evidente, pertanto, che non tutte le ipotesi di infitiatio sono fatte calumniae causa. Non a caso, inoltre, il iusiurandum richiamato da Gaio ha ad oggetto la formula di non calumniae causa infitias ire e non semplicemente quella di non infitias ire.

A questo va aggiunto che, con molta probabilità, Gaio, quando adopera il termine infitiatio, vuole riferirsi ad una fattispecie che può essere anche differente da quella espressa con il termine calumnia. La testimonianza gaiana, infatti, è tratta da un'opera istituzionale che dovrebbe essere caratterizzata da uno stile tecnico-giuridico basato su parole, con un preciso significato ‘tecnico', adoperate per esprimere determinati concetti e non altri.

Pertanto, al fine di verificare se la infitiatio alluda a fattispecie che possono essere confuse con quelle indicate con l'espressione calumnia, è necessario controllare tutti i passi contenuti nelle Institutiones, oltre a Gai 4.171, nei quali Gaio menziona la infitiatio[65]:

 

Gai 3.216: Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum est. Sed id caveri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret: nisi quod ea lege adversus infitiantem in duplum agitur.

 

Gai 4.9: Rem vero et poenam persequimur veluti ex his causis, ex quibus adversus infitiantem in duplum agimus: quod accidit per actionem iudicati, depensi, damni iniuriae legis Aquiliae, aut legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta sunt.

 

Nel primo, Gaio commenta le disposizioni della lex Aquilia e, in particolare, si riferisce all'azione in duplum riconosciuta adversus infitiantem. È evidente, quindi, che egli prende in considerazione quel particolare caso di infitiatio compreso fra quelli, elencati in Gai 4.171, che danno luogo alle azioni quae infitiando crescunt in duplum.

Per ciò che concerne Gai 4.9, il giurista richiama l'attenzione, ancora, su tali particolari ipotesi di infitiatio.

Volendo, peraltro, estendere l'indagine sul termine infitiatio pure alle testimonianze al di fuori delle Institutiones si deve ricordare solo[66]:

 

Gai. 7 ad ed. prov. D. 9.2.2 pr.-1: Lege Aquilia capite primo cavetur: ‘ut qui servum servamve alienamve quadrupedem vel pecudem iniuriam occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto': et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in duplum actio esset.

 

Nel passo è chiaro, ancora una volta, il riferimento a uno di quei casi particolari di infitiatio sopra menzionati.

Alla luce delle fonti citate, risulta agevole poter constatare che Gaio adopera il termine infitiatio per indicare quel determinato comportamento del convenuto che va tenuto distinto, pertanto, dalla calumnia vera e propria.

È possibile affermare, in conclusione, che nella disciplina della condotta scorretta del convenuto solamente il iusiurandum calumniae può essere considerato un rimedio ‘specifico' contro la calumnia del convenuto: le azioni quae infitiando crescunt in duplum, infatti, trovano applicazione solo in particolari casi di infitiatio, mentre la sponsio può aver luogo sia contro la semplice infitiatio sia contro la calumnia vera e propria.

Proseguendo nell'analisi della testimonianza gaiana (4.171-181), prima dei frammenti dedicati alla calumnia actoris, vi è un passo concernente le azioni ab initio pluris quam simpli:

 

Gai 4.173: Statim autem ab initio pluris quam simpli actio est veluti furti manifesti quadrupli, nec manifesti dupli, concepti et oblati tripli. Nam ex his causis et aliis quibusdam, sive quis neget sive fateatur, pluris quam simpli est actio.

 

Nel testo si ricorda che esistono alcune azioni, come ad esempio quelle per il furto, che fin dall'inizio sono in un multiplo, a prescindere che il convenuto neghi o ammetta l'esistenza del diritto dell'attore.

Da una prima lettura, sembrerebbe, invero, che Gai 4.173 sia stato inserito dal giurista nel discorso sulle sanzioni contro il litigante temerario quasi per errore[67], ma, a mio avviso, l'introduzione di Gai 4.173 in tale contesto si collega a quanto affermato da Gaio, precedentemente (4.172), a proposito del iusiurandum calumniae: egli, infatti, ricorda che tale iusiurandum trova applicazione solo nell'ipotesi in cui non vi sia stata una sponsio o non si sia trattato di azioni in duplum adversus infitiantem o, per l'appunto, di quelle ab initio pluris quam simpli[68]. Gaio, pertanto, dopo aver parlato della sponsio e delle azioni in duplum, ritiene opportuno fare qualche esempio di azioni ab initio pluris quam simpli.

Occupiamoci adesso della disciplina della calumnia actoris, che, secondo la testimonianza gaiana, è sanzionata con il iudicium calumniae, il iudicium contrarium, il iusiurandum e, infine, la restipulatio:

 

Gai 4.174: Actoris quoque calumnia coërcetur modo calumniae iudicio, modo contrario, modo iureiurando, modo restipulatione.

 

A proposito del iudicium calumniae[69], Gaio dice che:

 

Gai 4.175-176: Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet, et est decimae partis, praeterquam quod adversus adsertorem tertiae partis est. Liberum est autem ei, cum quo agitur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiurandum exigere, non calumniae causa agere.

 

Tale iudicium comporta la condanna dell'attore al pagamento di un decimo del valore della causa mentre, nell'ipotesi dell'adsertor libertatis, la condanna sale ad un terzo[70]. Il convenuto può scegliere di opporre il iudicium o di esigere il iusiurandum calumniae. È opportuno ricordare, inoltre, che, per poter esercitare tale iudicium, è necessario che l'attore non sia stato sottoposto alla restipulatio (Gai 4.181) e che il convenuto non abbia scelto il iudicium contrarium, poiché, secondo un'altra testimonianza gaiana (Gai 4.179), nelle ipotesi in cui si verifica la concorrenza del iudicium contrarium con il iudicium calumniae è consentito agire soltanto con l'uno o con l'altro dei due mezzi.

Una volta chiarito che, in ordine alla calumnia dell'attore, è possibile agire con il iudicium calumniae, risulta, però, più difficile la individuazione della procedura con la quale il convenuto può attuarlo[71]. Non a caso, infatti, sull'argomento diverse e contrastanti sono le teorie proposte dagli studiosi che hanno affrontato il problema: alcuni hanno sostenuto che l'actio calumniae (l'azione, cioè, con la quale si agiva per chiedere il iudicium calumniae)[72] si può far valere inserendo una sorta di ‘clausola' nella formula del giudizio principale[73]; altri, invece, hanno ribadito che l'actio calumniae forma oggetto di un'autonoma formula da inserirsi nel processo principale[74]; altri ancora hanno affermato che tale actio, da considerarsi indipendente dal processo principale, si deve far valere in un autonomo processo[75].

La divergenza delle opinioni degli studiosi è provocata dalla difficoltà ad individuare precisamente la forma processuale, con la quale si agisce per ottenere il iudicium calumniae, poiché mancano, nel Corpus iuris civilis di Giustiniano, testimonianze utili per la conoscenza dell'actio calumniae. Tale carenza troverebbe una giustificazione nel fatto che Giustiniano apportò una serie di modifiche alla disciplina prevista contro la ‘calumnia processuale', abolendo, in particolare, l'actio calumniae[76]; pertanto nella compilazione giustinianea non sarebbero state inserite testimonianze che trattavano l'argomento.

Orbene, prescindendo dall'individuazione delle precise forme, nelle quali deve essere esperita l'actio calumniae, l'unico elemento che può desumersi dalla lettura delle fonti in nostro possesso è l'esistenza di un principio di carattere generale secondo il quale l'esercizio di siffatta actio deve avvenire nell'àmbito dello stesso processo principale, per cui chiamato a decidere sulla condemnatio de calumnia è il medesimo giudice del processo principale[77].

A tal proposito, tornando a Gai 4.176, mi sembra interessante sottolineare che il giurista, riferendosi al iudicium calumniae, adopera l'espressione ‘iudicium opponere' che ricorre nel manuale gaiano, sempre con riguardo al iudicium calumniae, in Gai 4.163: [...] praeterquam si calumniae iudicium ei oppositum fuerit decimae partis [...] e in Gai 4.181: [...] ei neque calumniae iudicium opponitur [...]. Dall'espressione impiegata da Gaio si può dedurre che tale iudicium probabilmente deve essere richiesto durante la fase in iure del processo principale e si oppone alla formula che è alla base di questo.

Esiste, dunque, un principio secondo il quale l'esercizio dell'actio calumniae deve avvenire nello stesso processo principale. Se è vero che la condanna per calumnia presuppone la dichiarata soccombenza dell'attore nella causa principale, è pur vero che l'azione proposta dall'attore deve apparire calunniosa già nel momento in cui viene introdotto il processo principale e, pertanto, il mancato ricorso da parte del convenuto ai mezzi contro la calumnia, nell'àmbito di tale processo, può essere interpretato come un'implicita rinuncia a tali mezzi.

Un altro rimedio contro la calumnia è rappresentato dal iudicium contrarium (Gai 4.177-178):

 

Gai 177. Contrarium autem iudicium ex certis causis constituitur, veluti si iniuriarum agatur, et si cum muliere eo nomine agatur, quod dicatur ventris nomine in possessionem missa dolo malo ad alium possessionem transtulisse, et si quis eo nomine agat, quod dicat se a praetore in possessionem missum ab alio quo admissum non esse. Sed adversus iniuriarum quidem actionem decimae partis datur, adversus vero duas istas quintae. 178. Severior autem coërcitio est per contrarium iudicium. Nam calumniae iudicio decimae partis nemo damnatur nisi qui intellegit non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit, potiusque ex iudicis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis; calumnia enim in adfectu est, sicut furti crimen. Contrario vero iudicio omni modo damnatur actor, si causam non tenuerit, licet aliqua opinione inductus crediderit se recte agere.

 

Il iudicium contrarium può essere proposto solamente contro colui che esperisce l'actio iniuriarum o contro la donna che, immessa dal pretore in possesso ventris nomine, abbia trasferito con dolo il possesso ad altri o contro colui che agisce, affermando di essere stato immesso nel possesso dal pretore. Appare subito evidente che la repressione con il iudicium contrarium è più severa di quella attuata con il iudicium calumniae, poiché essa comporta sempre la condanna dell'attore se non abbia vinto la causa, indipendentemente, quindi, dall'accertamento della malafede dell'attore stesso.

Gaio prosegue, sempre a proposito del iudicium contrarium, affermando che:

 

Gai 4.179: Utique autem ex quibus causis contrario iudicio agi potest, etiam calumniae iudicium locum habet; sed alterutro tantum iudicio agere permittitur. Qua ratione si iusiurandum de calumnia exactum fuerit, quemadmodum calumniae iudicium non datur, ita et contrarium non dari debet.

 

Nelle ipotesi in cui è possibile agire con il iudicium contrarium può aver luogo pure il iudicium calumniae, ma nella pratica è consentito agire solo con l'uno o con l'altro. Tali iudicia, inoltre, non trovano applicazione quando è stato richiesto il iusiurandum calumniae.

Per le sue particolarità il iudicium contrarium è stato più volte oggetto di discussioni in merito ad alcune problematiche strettamente connesse fra loro: il significato dell'aggettivo ‘contrarium', il rapporto tra il iudicium contrarium in tema di calumnia e gli altri iudicia contraria c. d. ‘contrattuali'[78] ed, infine, il suo campo di applicazione, prospettandosi, finanche, l'eventualità che esso non sia un rimedio contro la calumnia[79].

Orbene, con riguardo al significato dell'espressione ‘contrarium', sono da ricordare le opinioni di Partsch, Arangio-Ruiz, Schulz e Provera. Il primo, nel noto studio sulla negotiorum gestio[80], afferma, a proposito di un più ampio discorso sulla struttura del iudicium contrarium, che tale iudicium è detto contrarium, poiché si fonda su di un'unica formula a struttura ‘bilaterale', nella quale la relativa domanda giudiziale si sarebbe fusa con l'azione principale[81]. In particolare, per ciò che concerne il iudicium contrarium in tema di calumnia, Partsch evidenzia, prendendo in esame la testimonianza gaiana su tale rimedio, che esso è da considerarsi contrarium a causa dell'inserimento nella formula della clausola riguardante la condanna dell'attore si causam non tenuerit[82].

Arangio-Ruiz, criticando l'orientamento di Partsch, rileva che tale iudicium è detto contrarium, poiché, secondo il ‘principio di contraddizione', all'assoluzione di una parte deve necessariamente corrispondere la condanna dell'altra parte: la condanna dell'attore, infatti, dipende, in un certo qual modo, dall'assoluzione del convenuto e tra le due ipotesi non vi è possibilità di una terza[83].

Schulz, con riguardo all'espressione iudicium contrarium, prospetta l'ipotesi che essa, insieme con l'altra: actio contraria, sia di origine giustinianea[84]. Lo studioso, invero, non dimostra, in modo compiuto, la propria tesi ma si limita, in maniera molto sintetica e senza alcuna argomentazione, soltanto ad evidenziare che i termini actio contraria e iudicium contrarium non si incontrano nei testi pervenuti al di fuori del Corpus iuris, che Gaio (4.177-181) adopera questa terminologia alludendo ad un mezzo processuale diverso dalle c. d. actiones contrariae e, infine, che molte fonti contenenti tali espressioni sono interpolate[85].

Provera, nel suo studio sui iudicia contraria[86], prende le distanze, per ciò che concerne la problematica del significato dell'aggettivo contrarium, dalle opinioni di Partsch, Arangio-Ruiz e Schulz[87]. In particolare, per quanto riguarda la tesi di Arangio-Ruiz, secondo la quale - come abbiamo visto - bisogna rifarsi ad una sorta di ‘principio di contraddizione', lo studioso torinese evidenzia che il significato dell'aggettivo ‘contrarium' non può essere spiegato in termini di ‘logica pura' dal momento che anche il iudicium contrarium ‘contrattuale' è denominato contrarium, come l'istituto a cui fa cenno Gaio, ma in tale ipotesi non vi è alcun riferimento al ‘principio di contraddizione'[88]. Provera, in conclusione, afferma che il iudicium contrarium di cui parla Gaio (termine che, secondo l'autore, non è possibile trovare nelle fonti in «altre applicazioni di natura processuale»[89]) è un rimedio contro la calumnia che, inserito nel processo principale, prevede la condanna dell'attore si omnimodo causam non tenuerit ed è così denominato semplicemente perché deve essere utilizzato «in contrapposizione ad un'altra azione nell'àmbito di uno stesso processo»[90].

Varie e contrastanti sono le opinioni espresse dagli studiosi pure in merito al rapporto tra il iudicium contrarium in tema di calumnia e gli altri iudicia contraria c.d. ‘contrattuali': da un lato vi è l'orientamento di coloro che, andando ben oltre la semplice analogia dei termini, cercano di evidenziare le eventuali differenze esistenti tra il iudicium contrarium calumniae e gli altri iudicia[91], dall'altro vi è chi, invece, pone i due tipi di iudicia sullo stesso piano[92].

Per ciò che concerne, infine, l'àmbito di applicazione del iudicium contrarium menzionato da Gaio, è interessante evidenziare che qualche studioso, proprio per le caratteristiche di tale iudicium, solleva alcuni dubbi sulla possibilità di considerarlo fra i rimedi contro la calumnia[93]. La tesi più estrema è quella sostenuta da Lauria, il quale parla, a proposito dell'inserimento da parte di Gaio del iudicium contrarium tra i rimedi contro la calumnia, di «un'evidente imprecisione» del giurista: il iudicium contrarium sarebbe stato, infatti, un rimedio eccezionale che avrebbe comportato «[...] la condanna dell'attore indipendentemente da sua calunnia, e per il solo fatto che abbia perduto la lite»[94]. Lauria, pertanto, considera tale iudicium, per le sue peculiarità, come una sorta di rimedio semplicemente creato a garanzia del convenuto vittorioso.

Alla luce di quanto finora detto, appare evidente che, sulle problematiche concernenti il iudicium contrarium in tema di calumnia, spesso sono state proposte dagli autori tesi piuttosto ‘ardite' e, in molti casi, difficili da sostenere[95].

Con riguardo, ad esempio, al significato dell'espressione iudicium contrarium di cui Gaio fa menzione, mi sembra opportuno - pur considerando le notevoli difficoltà esistenti a conoscere la precisa struttura del iudicium - tener ben presente il principio secondo il quale tale espressione indica semplicemente un rimedio processuale così chiamato perché, in determinati casi, può essere ‘opposto' all'azione principale nell'àmbito di uno stesso processo[96]. Tale terminologia fa riferimento ad un mezzo processuale non riconosciuto indifferentemente a favore dell'una o dell'altra parte, ma previsto, sempre in una medesima direzione, a favore di una delle parti (convenuto) contro l'altra (attore).

Non va sottaciuto, inoltre, che l'accezione dell'aggettivo ‘contrarium', nel iudicium contrarium in tema di calumnia, presenta una forte analogia con quella che possiamo riconoscere nei iudicia contraria ‘contrattuali': pure a proposito di questi ultimi si è soliti parlare di rimedi previsti, quando si verificano alcuni presupposti, sempre in una precisa direzione a favore di un determinato soggetto, il mandatario, il gestore di affari, il tutore, contro un altro determinato soggetto, il mandante, il dominus negotii, il pupillo: appare evidente, pertanto, che questi due tipi di iudicia indicano, in contesti differenti (il primo con riferimento ai mezzi contro la calumnia dell'attore, i secondi con attinenza alle obbligazioni a carico delle parti), un medesimo fenomeno.

In merito, infine, alla tesi di Lauria, secondo cui il iudicium contrarium non può essere considerato un rimedio contro la calumnia, risulta piuttosto difficile prendere posizione, poiché se è vero che dobbiamo riconoscere l'appartenenza al concetto di calumnia dell'elemento intenzionale, consistente nella consapevolezza dell'iniquità del comportamento manifestato, è altrettanto vero che Gaio quando menziona il iudicium contrarium afferma che esso, a differenza del iudicium calumniae, comporta la condanna dell'attore, indipendentemente dalla consapevolezza dell'iniquità del suo comportamento, per il semplice fatto che costui non abbia vinto la causa.

Mi sembra, però, eccessivo parlare, a proposito della menzione fatta da Gaio di tale iudicium fra le sanzioni contro la calumnia, di «un'evidente imprecisione» di Gaio, perché il nostro giurista segue uno schema ben preciso: egli, prima di tutto, afferma chiaramente che il iudicium contrarium fa parte dei rimedi contro la calumnia dell'attore (4.174: actoris quoque calumnia coërcetur modo calumniae iudicio, modo contrario, modo iureiurando, modo restipulatione); in séguito, ricorda che il iudicium contrarium trova applicazione solo in determinati casi (4.177); successivamente, evidenzia, però, che la repressione con il iudicium contrarium è più severa rispetto a quella attuata con il iudicium calumniae in quanto non è necessaria una verifica dell'elemento intenzionale dell'attore calumniator (4.178); infine, sottolinea che nei casi nei quali è possibile agire con il iudicium contrarium può essere applicato anche il iudicium calumniae anche se, in pratica, è consentito agire soltanto o con l'uno o con l'altro (4.180).

Alla luce di quanto riferisce Gaio, mi sembra possibile concludere che il iudicium contrarium può essere considerato come un rimedio contro la calumnia che presenta, però, due particolarità: esso trova attuazione solo in determinati casi e comporta la condanna dell'attore, pure se convinto di aver agito correttamente. Dalla testimonianza gaiana non risulta che tale iudicium trovi applicazione nei casi in cui non si sia verificata la calumnia dell'attore, ma semplicemente che con esso la condanna dell'attore prescinda dalla verifica dell'elemento intenzionale alla base del comportamento dell'attore. Ritengo, pertanto, che i particolari casi, nei quali è ammesso il iudicium contrarium, debbano essere considerati come ipotesi di calumnia per le quali però - forse per una particolare struttura di tali fattispecie forse per l'evidenza del carattere vessatorio e della presenza del dolo (si pensi ad es. al caso di colei che, immessa dal pretore in possesso ventris nomine, avesse trasferito dolo malo il possesso ad altri) - non è necessaria, ai fini della condanna del calumniator, un'ulteriore verifica de suo animus. D'altra parte, ciò trova conferma nel fatto che in quelle ipotesi nelle quali si agisce con il iudicium contrarium può trovare attuazione pure il iudicium calumniae che non è certamente attuato contro fattispecie differenti dalla calumnia.

Gaio, infine, conclude l'analisi dei mezzi previsti contro la calumnia dell'attore ricordando la restipulatio[97]:

 

Gai 4.180: Restipulationis quoque poena ex certis causis fieri solet; et quemadmodum contrario iudicio omni modo condemnatur actor, si causam non tenuerit, nec requiritur, an scierit non recte se agere, ita etiam restipulationis poena omni modo damnatur actor, si vincere non potuerit.

 

La restipulatio, quindi, presenta due analogie con il iudicium contrarium: essa trova applicazione solo in determinati casi ed implica la condanna dell'attore si causam non tenuerit indipendentemente dalla consapevolezza di non recte se agere.

La restipulatio, inoltre, è in concorrenza elettiva con gli altri rimedi contro la calumnia actoris:

 

Gai 4.181: Qui autem restipulationis poenam patitur, ei neque calumniae iudicium opponitur neque iurisiurandi religio iniungitur; nam contrarium iudicium ex his causis locum non habere palam est.

 

Alla luce dei punti di contatto fra il iudicium contrarium e la restipulatio, ritengo valide pure per quest'ultima le mie osservazioni, fatte precedentemente, a proposito del iudicium contrarium.

È opportuno aggiungere sulla restipulatio che i determinati casi nei quali essa va applicata devono essere, con molta probabilità, gli stessi in cui è effettuata, dal convenuto a favore dell'attore, la sponsio[98].

La restipulatio, infatti, risulta essere una ‘contro-promessa' che l'attore attua come risposta alla promessa del convenuto (sponsio) di pagare una determinata somma nel caso in cui si sia perduta la lite[99].

Un discorso a parte merita l'ultimo rimedio ricordato da Gaio contro la ‘calumnia processuale': il iusiurandum calumniae[100].

Sempre grazie alla testimonianza gaiana sappiamo che il convenuto invece di agire con il iudicium calumniae può invitare l'attore a giurare di non calumniae causa agere (Gai 4.176)[101] e che, inoltre, tale mezzo non è cumulabile con gli altri previsti contro la calumnia actoris (Gai 4.179).

Il iusiurandum calumniae, d'altra parte, è pure riconosciuto, come abbiamo visto in precedenza (Gai 4.172), a favore dell'attore contro l'eventuale comportamento calunnioso del convenuto, il quale deve giurare di non negare, calumniae causa, il diritto dell'attore (non calumniae causa infitias ire)[102].

A proposito di tale rimedio, esistente, peraltro, anche nel processo criminale[103], l'aspetto che va sottolineato è il suo carattere religioso: il giuramento è un atto concluso in termini solenni con il quale si invocano gli dèi a testimonianza della verità delle proprie affermazioni[104]. La parola ‘iusiurandum', infatti, si ricollega all'accezione originaria di ius nel senso di «formule religieuse qui a force de loi»[105] da cui è derivato iusiurare con il significato di ‘pronunciare un formula sacra'. Questa connotazione religiosa, caratteristica del giuramento in generale[106], è presente, pure, nel iusiurandum calumniae. Non a caso Gaio richiama l'attenzione del lettore su due espressioni: ‘modo iurisiurandi religione' (4.171) e ‘iurisiurandi religio iniungitur' (4.181).

Strettamente connessa all'aspetto religioso del iusiurandum calumniae è, quindi, la problematica delle sanzioni adottabili contro la parte che, dopo aver giurato, sia dichiarata soccombente nel processo e che, inoltre, si accerti aver manifestato una condotta processuale calunniosa. Pur nel silenzio delle fonti in nostro possesso, ritengo che la sanzione prevista per questa ipotesi non sia di natura economica, come, invece, accade per gli altri rimedi contro la calumnia, ma, con molta probabilità, essa deve produrre conseguenze rilevanti, soprattutto, sul piano religioso, morale e sociale[107]. Non va sottaciuto, infatti, che Gaio, nelle Institutiones, non ci dice nulla in merito ad un'eventuale sanzione pecuniaria connessa al iusiurandum calumniae, mentre descrive, in modo dettagliato, le varie sanzioni pecuniarie legate al iudicium calumniae, al iudicium contrarium, alla sponsio e alla restipulatio.

Si può, quindi, ipotizzare che il comportamento di colui che non abbia rispettato il iusiurandum, oltre a porre quest'ultimo in contrasto con la divinità, sia considerato, certamente, riprovevole sul piano morale e sociale ed in quanto tale produca due evidenti conseguenze: a) essere oggetto di una valutazione negativa da parte dei censori; b) ridurre notevolmente la credibilità di colui che non abbia rispettato il giuramento a tal punto che, probabilmente, sarebbe stato più difficile per costui, in futuro, porre in essere atti, aventi rilevanza giuridica, nei confronti degli altri cittadini romani.

Al termine della trattazione delle poenae temere litigantium, Gaio, infine, si sofferma sull'infamia che riguarda il condannato in determinati giudizi[108]. Il giurista fa riferimento, dopo aver enumerato le ipotesi in cui si verifica l'infamia, all'editto del pretore, dove vi è un elenco delle persone alle quali sono precluse determinate attività processuali: postulare pro aliis, dare un cognitor o avere un procurator, intervenire in un giudizio in veste di procurator o cognitor:

 

Gai 4.182: Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, veluti furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. Sed furti aut vi ((bonorum)) raptorum aut iniuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, ut in edicto praetoris scriptum est; et recte: plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. Nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratoremve habere, item procuratorio aut cognitorio nomine iudicio intervenire, ignominiosus esse dicitur[109].

 

Dalla lettura di tutti i passi gaiani sulle poenae temere litigantium, risulta evidente, quindi, un sistema repressivo molto variegato e caratterizzato dall'esistenza di più istituti creati per reprimere il comportamento vessatorio dei calumniatores.

Tali rimedi si differenziano in base all'àmbito giuridico o religioso nel quale essi producono effetti: da un lato esistono il iudicium calumniae, il iudicium contrarium, la sponsio e la restipulatio, ai quali è connessa una pena pecuniaria, dall'altro vi è il iusiurandum calumniae, la cui inosservanza non comporta alcuna sanzione economica, ma ha conseguenze, soprattutto, su un piano religioso, morale e sociale.

Si è, inoltre, visto che i rimedi non possono essere applicati tutti contemporaneamente, ma, essendo essi in concorrenza elettiva, è riconosciuta alle parti, quando si verificano determinati presupposti, la possibilità di scelta.

L'aspetto da sottolineare, inoltre, è che la varietà delle sanzioni contro la calumnia indica quanto sia importante, per l'ordinamento giuridico, evitare le liti temerarie. Tali liti, infatti, sono impedite sia per porre un freno allo spirito litigioso dei cittadini sia per evitare le dannose conseguenze provocate da molteplici inutili processi (si pensi, ad esempio, al dispendio di tempo e di lavoro per gli organi giusdicenti).

Al riguardo, è risultata interessante la lettura di D. 50.16.233 pr., dove Gaio, nel definire il comportamento dei calumniatores, richiama l'attenzione non solo sulla frode, ma anche sul vessatorio ritardo con il quale i detti calunniatori sono soliti tormentare l'avversario in un processo privato, provocando, così, un doloso rallentamento nella regolare esecuzione di tale processo[110].

Mi pare, pertanto, evidente che il difficile problema che l'ordinamento giuridico si è trovato ad affrontare è rappresentato dalla necessità di contemperare due esigenze entrambe importanti e, per certi aspetti, contrapposte: da un lato ridurre le conseguenze dannose derivanti da inutili processi e dallo spirito litigioso dei cittadini, dall'altro, però, garantire a tutti il diritto di agire senza intralci in un processo, per far valere una propria pretesa. A questo proposito, si è manifestata l'esigenza di reprimere tutti quei comportamenti processuali, vessatori ed ostruzionistici, che finiscono con l'essere compresi nel termine calumnia. Tale esigenza, invero, apparsa sin dall'epoca della Legge delle XII Tavole, nel cui àmbito si prende in considerazione quell'atteggiamento del convenuto che in modo vessatorio deliberatamente indugia rispetto alla vocatio in ius posta in essere dall'attore[111], è molto avvertita soprattutto nel corso dei successivi secoli della repubblica e del principato: da un lato si delineano con maggiore precisione alcune caratteristiche dell'attività dei calumniatores, dall'altro, si prevedono diverse sanzioni per porvi rimedio.

Nella tarda antichità, invece, del sistema fino ad allora in vigore rimangono poche tracce e nessuna regolamentazione uniforme disciplina i vari casi di calumnia[112]. Accanto alle nuove pene, che si affermano nell'àmbito della cognitio extra ordinem[113], continuano ad esistere il iudicium calumniae (solo però in Occidente) ed il iusiurandum che, come condizione di procedibilità dell'azione, sopravvive sino all'età giustinianea[114]. In tale epoca, tuttavia, come è stato correttamente osservato: «tutti gli strumenti repressivi della temerarietà [...] si collocano ora bene al di là della dialettica attore-convenuto, per stabilirsi invece sul terreno della publica utilitas, di cui il processo è strumento»[115].

 

Abstract

 

L'indagine mira ad approfondire alcuni significativi aspetti del processo privato romano, con specifico riferimento alla disciplina dell'attività vessatoria delle parti.

Dopo aver verificato il primo àmbito di applicazione di tale disciplina, sono stati presi in considerazione i diversi rimedi previsti contro i litiganti temerari, esaminando in particolare alcuni testi delle Institutiones di Gaio.

 

 

Object of the research is the examination of some characteristics of civil roman law on trial, concerning the regulation of the vexatio eventually caused by plaintiffs or defendants to the respective adversaries.

After the analysis of the starting regulation of this conduct, the principal remedies against the temerarious litigants are examinated, working on several texts from Gaius' Institutiones.

 

 

Donato Antonio Centola

Ricercatore di Diritto romano

Università degli Studi di Napoli ‘Federico II'

E-mail: donatoantonio.centola@unina.it

 

 

 


[1] L'espressione fra virgolette è di C. Buzzacchi, L'abuso del processo nel diritto romano, Milano, 2002, 1, la quale, con specifico riferimento ai mezzi previsti per reprimere la temerarietà dei litiganti nel processo formulare, opportunamente avverte che «al di là dell'identico obiettivo che li accomuna, essi restano in effetti completamente disomogenei non solo in quanto all'origine, ai presupposti, alla struttura, ma anche relativamente alla natura dei comportamenti sanzionati ed alle modalità della sanzione». Sul punto si veda anche E. Bianchi, La «temerarietà» nelle Istituzioni di Gaio (4.171-182), in SDHI, LXVII, 2001, 239 ss. Sul problema dell'abuso del processo nell'ordinamento italiano si vedano, per una prima indicazione, i due volumi di F. Cordopatri, L'abuso del processo, I, Presupposti storici, Padova, 2000, 1 ss. e II, Diritto positivo, Padova, 2000, 1 ss.

[2] Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, 491 ss., il quale, prima di soffermarsi sulle problematiche concernenti la calumnia nel processo criminale, afferma che: «Die Bestrafung der calumnia, der klägerischen Schikane ist ausgegangen von dem Privatprozess» (p. 491).

[3] L'emanazione della lex Remmia, secondo Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 491 s., deve essere collocata nell'arco di tempo che va dalla creazione del processo per quaestiones sino all'epoca di Silla.

[4] Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 492.

[5] M. Lemosse, Recherches sur l'histoire du serment de ‘calumnia', in RHD, XXI, 1953, 39 ss., il quale, a proposito della repressione della calumnia nota che: «Son origine ne peut donc se trouver que dans règles des procès publics et des accusations criminelles» (p. 39). Perplessità nei confronti dell'ipotesi di Mommsen, secondo cui l'origine della calumnia è da ricercarsi nel processo privato, sono manifestate pure da U. Brasiello, voce Calunnia, a) (dir. rom.), in Enc. dir., V, Milano, 1959, 814 ss.

[6] M. Lemosse, Recherches, cit., 39.

[7] Lo studioso ricorda, a tal proposito, Val. Max. 8.2.2 e Gell. 14.2.

[8] M. Lemosse, Recherches, cit., 40.

[9] M. Lemosse, Recherches, cit., 39 nt. 38, infine, cita, a sostegno della tesi dell'origine della repressione della calumnia nel processo criminale, O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, II, Privatrecht, Leipzig, 1901, 1354; mi pare, tuttavia, che quest'ultimo studioso, nell'analisi di quelle che erano «die Klagen wegen calumnia» previste nell'editto de calumniatoribus, tenda, soprattutto, a sottolineare, in tema di repressione della calumnia, alcuni punti di contatto tra la disciplina privatistica e quella criminale. È opportuno evidenziare, inoltre, che Karlowa si sofferma, specialmente, sull'actio calumniae in quadruplum prevista contro colui che riceva danaro ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret.

[10] A.F. Barreiro, Recensione a J.G. Camiñas, La ‘lex Remmia de calumniatoribus', Santiago de Compostela, 1984, in Iura, XXXV, 1984, 129 ss. Si veda, inoltre, quanto già segnalato, nel prologo, dallo stesso Barreiro in J.G. Camiñas, La ‘lex Remmia de calumniatoribus', Santiago de Compostela, 1984, VII ss., dove si evidenzia la necessità, giustificata sul piano metodologico, di analizzare prima la disciplina della calumnia nel processo criminale per meglio comprendere quella prevista nel processo civile.

[11] J.G. Camiñas, Ensayo de reconstrucción del título IX del edicto perpetuo: ‘De calumniatoribus', Santiago de Compostela, 1994, 41, il quale afferma che: «[...] históricamente el origen de la sanción para los comportamientos calumniosos se encuentra en el ámbito del proceso criminal, por lo que no puede dejar de apreciarse la relación de política del derecho existente entre la lex Remmia y los edictos de calumniatoribus, que justifican en sus respectivos ámbitos por la preocupación coincidente de sancionar la calumnia, y muy bien pueden proceder de la misma época». L'autore spagnolo, tuttavia, nel suo precedente studio sulla calumnia (La ‘lex Remmia', cit., 39 nt. 99) mi è parso aver manifestato la propria adesione alla tesi di Mommsen, secondo il quale la calumnia è sanzionata prima nel processo privato.

[12] Su un uso moderato dell'‘argomento ex silentio' si veda quanto afferma R. Farina, Metodologia. Avviamento alla tecnica del lavoro scientifico, Roma, 1973, 54.

[13] Sul punto, per tutti, si vedano le sempre attuali considerazioni di A. Guarino, L'esegesi delle fonti del diritto romano, a cura di L. Labruna, Napoli, 1982, 592 ss.

[14] Cfr. infra par. 2.

[15] Gai. 1 ad legem XII Tab. D. 50.16.233 pr.

[16] Cfr. Ulp. 10 ad ed. D. 3.6.1 pr.

[17] Si veda O. Lenel, EP.3 § 36-38, 106 ss.

[18] M. Lemosse, Recherches, cit., 33 nt. 12, in verità, pare non voler distinguere le due diverse ipotesi, poiché non fa alcuna distinzione tra il iudicium calumniae, uno dei rimedi stabiliti contro la ‘calumnia processuale', e l'actio calumniae in factum, prevista contro colui che riceva denaro ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret. Orbene, dimostrata la fragilità della tesi di Lemosse, ritengo che non debbano essere accolte neanche le opinioni espresse da Barreiro, il quale non adduce alcun elemento a sostegno delle proprie tesi, e da Camiñas, che semplicemente si riporta alla tesi di Lemosse.

[19] Pur non avendo, infatti, la possibilità di determinare con una certa precisione la data dell'origine del processo formulare, oramai, l'opinione dominante degli studiosi tende ad indicare il periodo compreso fra la fine del terzo sec. a.C. e gli inizi del secondo sec. a.C. come l'arco di tempo nel quale si accellera lo sviluppo di quello che sarebbe diventato il processo formulare. Si veda, ad es., M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 298 ss. e, di recente, E. Stolfi, Il processo civile, in Diritto privato romano. Un profilo storico2, a cura di A. Schiavone, Torino, 2010, 101 ss.; E. Cantarella, Diritto romano. Istituzioni e storia, Milano, 2010, 250 ss.; M. Brutti, Il diritto privato nell'antica Roma2, Torino, 2011, 601 ss.

[20] Cfr. Tab. 1.2 (FIRA. 12.26), il cui contenuto è stato possibile ricostruire grazie alle testimonianze di Festo: cfr. Fest., voce Pedem struit (L. 232); voce Struere (L. 408). Risulta opportuno ricordare che il discorso su Tab. 1.2, come d'altra parte ogni discorso in generale sulle XII Tavole, ha carattere indiziario poiché non ci è pervenuto il testo originale delle disposizioni decemvirali. Sul punto si vedano le osservazioni di M. Lauria, ‘Ius romanum', I.1, Napoli, 1963, 21 ss. Sul tema si veda, pure, A. Guarino, Una palingenesi delle XII Tavole?, in Index, XIX, 1991, 225 ss., il quale manifesta il più radicale scetticismo sulla possibilità «[...] di ricostruire nel presunto ordine (o disordine) sistematico un testo legislativo di cui tante poche e insicure e vaghe e contraddittorie e spesso altamente discutibili tracce rimangono» (p. 225). Sull'argomento, inoltre, cfr. O. Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari, 1992, passim; Id., Conoscenza e diffusione delle XII Tavole nell'età del basso impero. Primo contributo, in Nozione formazione e interpretazione del diritto dall'età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Prof. F. Gallo, I, Napoli, 1997, 205 ss.; Id., Il «diritto penale» nelle XII Tavole: profili palingenetici, in Index, XXXVII, 2009, 9 ss., ivi ulteriore bibliografia.

[21] In tal senso R. Bonini, Materiali per un corso di storia del diritto romano, I, Monarchia e repubblica, Bologna, 1982, 119. Cfr., anche, G. Nicosia, Il processo privato romano, I, Le origini, Catania, 1980, rist. Torino, 1986, che qui si cita, 78 ss.; Il processo privato romano, II, La regolamentazione decemvirale, Catania, 1984, rist. Torino, 1986, che qui si cita, 21 ss. Sul significato di Tab. 1.2 si veda, inoltre, A. Carcaterra, * Sei kalvitur pedemve struit|| manum endo iacitod (significato superficiale / significato profondo), in SDHI, XLI, 1975, 159 ss. Sulla disciplina prevista in Tab. 1.2 si veda V. Giuffrè, Il diritto dei privati nell'esperienza romana. I principali gangli, Napoli, 1993, 164 s.; A.M. Giomaro, Per lo studio della ‘calumnia'. Aspetti della ‘deontologia' processuale in Roma antica, Torino, 2003, 215 s.; A. De Francesco, Autodifesa privata e ‘iniuria' nelle XII Tavole, in Parti e giudici nel processo dai diritti antichi all'attualità, a cura di C. Cascione, E. Germino e C. Masi Doria, Napoli, 2006, 42 ss.; G. Nicosia, Situazioni di responsabilità nella regolamentazione decemvirale dell'‘agere', in Forme di responsabilità in età decemvirale, a cura di L. Capogrossi Colognesi e M.F. Cursi, Napoli, 2008, 104 s.

[22] Cfr. FIRA. 12.26. Sul precetto ‘si in ius vocat' cfr., con l'indicazione della principale letteratura, G. Falcone, La citazione ‘si in ius vocat' in Cic., leg. 2.9, in AUPA, L, 2005, 117 ss.

[23] G. Nicosia, Il processo privato romano, I, Le origini, cit., 79.

[24] Sul punto si veda B. Albanese, voce Illecito, a) (storia), in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 50 ss., in partic. 57, il quale considera questa manus iniectio come una ‘pena' dell'‘illecito', rappresentato dalla renitenza del convenuto.

[25] Gai. 1 ad legem XII Tab. D. 50.16.233 pr.

[26] Gli unici rilievi mossi al testo, nell'edizione da me consultata: Corpus iuris civilis, I, Digesta13, ed. Th. Mommsen, P. Krüger, Berlin, 1963, rist. Hildesheim 2000, riguardano il primo et, che secondo Mommsen dovrebbe essere eliminato, e il quia da trasformarsi, secondo gli editori, in qui.

[27] Fest. voce Pedem struit (L. 232); voce Struere (L. 408).

[28] O. Lenel, Pal. Gaius 422.

[29] Si veda, a tal proposito, M. Bretone, Storia del diritto romano2, Roma-Bari, 1992, 63; S. Morgese, Appunti su Gaio ‘ad legem duodecim tabularum', in Il modello di Gaio nella formazione del giurista. Atti del convegno torinese 4-5 Maggio 1978 in onore di S. Romano, Milano, 1981, 109 ss., in partic. 124 ss. Sull'importanza riconosciuta da Gaio ad un ricordo ‘storico' delle XII Tavole si veda F. Casavola, Giuristi adrianei2, Roma, 2011, 118 ss. Sul punto si veda anche R. Quadrato, ‘Gaius dixit'. La voce di un giurista di frontiera, Bari, 2010, 39 ss., in particolare 48 ss.

[30] D. 50.16.233 pr., invero, è stato, di solito, richiamato - più che sottoposto ad un'attenta esegesi - dagli autori a proposito della derivazione del termine ‘calumnia' dal verbo ‘calvor'. Per un riferimento di tale passo al processo criminale si vedano W. Rein, Das Kriminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinian, Leipzig, 1844, 807, il quale, parlando della calumnia, subito precisa nella nota ** che: «Dieses Wort, welches von calvo und calvor (s.v.a. decipere, frustrare) herstammt [...]»; A.W. Zumpt, Der Criminalprocess der römischen Republik, Leipzig, 1871, 379 nt. 3, il quale cita D. 50.16.233 pr. in riferimento al problema della regolamentazione decemvirale contro le false accuse; A. Esmein, Le délit d'adultère à Rome et la ‘lex Iulia de adulteriis', in Mélanges d'histoire du droit, Paris, 1886, 123; H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', in PWRE, III, 1887, 1415, il quale richiama il passo gaiano a proposito dell'origine della poena calumniae prevista nello ‘Strafprocess'; Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 491 nt. 2, che, parlando della «criminelle calumnia», ribadisce la derivazione di tale termine da ‘calvor'. L'autore tedesco, inoltre, tiene a precisare che si sta occupando, in tale sede, della calunnia criminale differente da quella particolare fattispecie, anch'essa chiamata calumnia, di corruzione in un processo (‘Prozessbestechung'): «Von der gleichbenannten, aber durchaus verschiedenen Prozessbestechung (Dig. 3,6) ist bei der Betrugsklage gehandelt»; G. Humbert, voce ‘Calumnia', in DS, I.2, 1908, 853; E. Levy, Von den römischen Anklägervergehen, in ZSS, LIII, 1933, 212, ora in Gesammelte Schriften, II, Köln-Graz, 1963, 418, che qui si cita, il quale fa riferimento al passo di Gaio nell'àmbito del discorso sulla praevaricatio, altra fattispecie riguardante il processo criminale; M. Lemosse, Recherches, cit., 40 nt. 41. D. 50.16.233 pr. è stato preso in considerazione con riferimento al processo privato da W. Rein, Das Privatrecht und der Civilprocess der Römer von der ältesten Zeit bis auf Justinianus, Leipzig, 1858, 929 nt. 1; M. Lauria, ‘Ius romanum', cit., 26; A. Carcaterra, *Sei kalvitur pedemve struit, cit., 182 ss.; G. Nicosia, Il processo privato romano, II, cit. 28; S. Morgese, Appunti, cit., 126 s.; J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 52, 78; C. Buzzacchi, L'abuso, cit. 134 s.; A.M. Giomaro, Per lo studio, cit., 111; G. Falcone, Appunti sul IV commentario delle Istituzioni di Gaio, Torino, 2003, 144 s.; S. Sciortino, Intorno a ‘Interpretatio Theodosiani 9.39 De calumniatoribus', in AUPA, LII, 2007-2008, 275.

[31] Cfr., sotto le rispettive voci lis, litigator, litigiosus, ecc., per le Institutiones P.P. Zanzucchi, Vocabolario delle Istituzioni di Gaio, Milano, 1910, rist. con prefaz. di M. Kaser, Torino, 1961, 64; per le altre opere si veda L. Labruna, E. De Simone, S. Di Salvo, Lessico di Gaio, I, Napoli, 1971, 69.

[32] Sulla derivazione del termine ‘calumnia' dal verbo ‘calvor' cfr. Carisio il quale, nella sua Ars grammmatica (K. 58.15), afferma che calumnia prima syllaba correpta effertur. Venit a verbo calvor, hoc est frustror; ed, inoltre, Isidoro, che, in due frammenti dei Libri originum sive etymologiarum, ribadisce che calumnia est iurgium alienae litis, a calvendo, id est decipiendo dicta (L. 5.26.8) e che calumniator, falsis criminis accusator; a calvendo, id est frustrando et decipiendo, dictus (L. 10.42). ‘Calumnia', tramite ‘calumnus', deriva dallo stesso etimo di ‘calvor' (*kel,*kol,*kal); sul punto si veda A. Walde, J.B. Hofmann, voce ‘Calumnia', in Lateinisches etymologisches Wörterbuch3, I, 1938, 143; A. Ernout, A. Meillet, voce ‘Calvor', in Dictionnaire étymologique de la langue latine4, 1967, 158.

[33] Mi sembra opportuno rilevare, del resto, che tale ‘et' non appare nella Littera Florentina: si veda ‘Iustiniani Augusti Pandectarum Codex Florentinus', II, a cura di A. Corbino e B. Santalucia, Firenze, 1988, 468.

[34] Cfr., per le fonti in merito, B. Reichmann, voce ‘Moror', in TLL, VII pars altera, 1956-1979, 1498 ss.

[35] ‘Frustror' nel senso di rendere vano lo si trova, ad es., in Liv. 37.7.2; nel senso di inganno in Liv. 1.47.5; 2.31.9; 22.16.6; 22.41.9; cfr., per ulteriori testimonianze, Rubenbauer, voce ‘Frustror', in TLL, VI pars prior, 1912-1926, 1437 ss.

[36] Cfr. Fest. (Paul.) voce Cavillatio (L. 39): cavillatio est iocosa calumniatio.

[37] Tale significato esprimono anche i termini simili quali ‘fraudare', ‘fraudatio', ‘fraudator', ‘fraudulentus', ecc. Si veda H. Heumann, E. Seckel, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts9, 1907, 220 ss.

[38] La contrapposizione tra la fraus e la bona fides si evidenzia, in modo evidente, in Afric. 8 quaest. D. 19.2.35 pr.: [...] intelligendum est autem nos hac distinctione uti de eo, qui et suum praedium fruendum locaverit et bona fide negotium contraxerit, non de eo, qui alienum praedium per fraudem locaverit [...]. Sullo stretto rapporto tra la fraus e il dolo si veda H. Krüger, M. Kaser, ‘Fraus', in ZSS, LXIII, 1943, 117 ss., in particolare 154 ss.; C. Gioffredi, L'elemento intenzionale nel diritto penale romano, in Studi in onore di G. Grosso, III, Torino, 1970, 40 s., ora in I principi del diritto penale romano, Torino, 1970, 63 ss., in partic. 67 ss., che qui si cita. Sulla fraus legi facta, sulla fraus creditorum e sui relativi rimedi previsti dall'ordinamento giuridico romano nei vari periodi si veda L. Bove, voce Frode (dir. rom.), in Noviss. dig. it., VII, Torino, 1961, 630 s.

[39] Il termine ‘frustratio', nel senso di procrastinatio maxime per fraudem facta, si può trovare in Liv. 3.24.1; Afric. 8 quaest. D. 17.1.37; Marcian. 7 inst. D. 35.2.89; si veda, per ulteriori fonti, Rubenbauer, voce ‘Frustratio', cit., 1436. Sui vari significati di ‘frustratio' si veda, inoltre, H. Heumann, E. Seckel, voce ‘Frustratio' in Handlexicon, cit., 223 s.

[40] Si veda, infatti, L. Labruna, E. De Simone, S. Di Salvo, voce ‘Frustratio', in Lessico, cit., 204.

Risulta interessante notare che l'espressione ‘frustrandi gratia' è adoperata da Gaio per indicare la volontà del convenuto di evitare un processo: cfr. Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.6.25; tale significato si trova anche in un passo di Paul. 12 ad ed. D. 4.6.24. Si vedano ulteriori fonti in Rubenbauer, voce ‘Frustror', cit., 1437.

[41] In questo passo Gaio parla, in particolare, del iudicium contrarium e del iudicium calumniae: sul punto si veda, ad es., W. Rein, Das Privatrecht, cit., 929 nt. 1; M.A. Bethmann-Hollweg, Der römische Civilprozeß des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung, II, Der römische Civilprozeß, Bonn, 1865, 535 nt. 47, 537 nt. 54; F.L. Keller, A. Wach, Der römische Civilprocess und die Actionen6, Leipzig, 1883, 295 nt. 695; A.W. Zumpt, Der Criminalprocess, cit., 375 nt. 3; O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, II, cit., 1353 s.; L. Wenger, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, München, 1925, 98; O. Lenel, EP.3 § 36-38, pp. 107 s.; M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, München, 1966, 214 nt. 20. Il testo è apparso agli studiosi sostanzialmente genuino ad eccezione dell'espressione calumnia in adfectu est, sicut furti crimen, per la quale ci si è posto il dubbio di essere in presenza di una glossa. Così, infatti, si è espresso E. Albertario, Recensione a C. Tumedei, Distinzioni postclassiche riguardo all'età: ‘infanti proximus' e ‘pubertati proximus', Bologna, 1922, in AG, LXXXIX, 1923, 253 ss., Id., ‘Delictum' e ‘crimen' nel diritto romano classico e giustinianeo, Milano, 1924, 59, il quale afferma la non genuinità della nostra frase, evidenziando che l'uso del termine ‘adfectus' o ‘affectus', per esprimere semplicemente la volontà o l'intenzione, non è da considerarsi classico. Alcuni autori (M. Bohácek, Un esempio dell'insegnamento di Berito ai compilatori. Cod. Just. 2,4,18, in Studi in onore di S. Riccobono, I, Palermo, 1936, 351 s.; L. Charvet, Les serments contre la calomnie dans la procédure au temps de Justinien, in REByz., VIII, 1950, 131 nt. 2; U. Brasiello, voce Calunnia, cit., 815), prendendo in considerazione Gai 4.178, si sono limitati, invece, semplicemente a risollevare il dubbio sulla genuinità o meno della chiusa in questione. Infine, J.G. Camiñas, La ‘lex Remmia­', cit., 27 nt. 76; Id., Presupuestos textuales para una aproximation al concepto de ‘calumnia' en el derecho privado romano, in Sem. Compl., III, 1991, 30 nt. 12; Id., Ensayo, cit., 49 nt. 47, 90, ha riproposto il problema. Lo studioso, invero, manifesta un atteggiamento contraddittorio: se da un lato egli propende per la genuinità del passo, poiché afferma che il paragone fatto da Gaio, tra la calumnia e il furto può essere considerato come «una forma redundante como es propio de las obras didácticas», dall'altro, però, solleva nuovamente il dubbio sulla possibilità di una glossa nel passo gaiano quando richiama l'attenzione sulla necessità di inquadrare il problema nell'àmbito della nota polemica sull'esistenza di elementi post-gaiani introdotti nel libro quarto delle Institutiones (Presupuestos, cit., 30 nt. 12; Ensayo, cit., 49 nt. 47).

Comunque si vogliano valutare questi orientamenti e pur se si ritengano non genuine le parole calumnia in adfectu est, sicut furti crimen, ciò, a mio parere, non comporta alcuna modifica al significato dell'intero passo, almeno ai fini del discorso che qui ci interessa.

[42] Cfr. Rhet. ad Herenn. 4.15.22: [...] tantamne ex iniquitate iudiciorum vestris calumniis adsumpsistis facultatem?

[43] In tal senso, con particolare riferimento a Gai 4.178, si veda H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', cit., 1414, il quale ritiene che la definizione data da Gaio sia valida per la calumnia in generale: «Was Gai. IV 178 von der c. im Civilprocess sagt, gilt von der c. überhaupt [...]»; Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 492 nt. 1; E. Levy, Von den römischen Anklägervergehen, cit., 424; M. Lauria, «Calumnia», in Studi in memoria di U. Ratti, Milano, 1934, 97 ss., ora in Studii e ricordi, Napoli, 1983, 254 ss., che qui si cita; M. Bohácek, Un esempio, cit., 352; A. Berger, voce ‘Calumnia', in Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 1953, 378; M. Lemosse, Recherches, cit., 32; U. Brasiello, voce Calunnia, cit., 815; S. Serangeli, C. 7,16,31 e le azioni contro il litigante temerario, in BIDR, LXXI, 1968, 203; J.G. Camiñas, La ‘lex Remmia', cit., 27; A.F. Barreiro, Etica de las relaciones procesales romanas: recursos sancionadores del ilicito procesal, in Sem. Compl., I, 1989, 73, 75; J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 89; A.M. Giomaro, La scelta del mezzo giudiziale in ipotesi di temerarietà della lite ‘ex parte actoris, in Studi urb., LXIX, 2001/02, 205; Ead., Per lo studio, cit., 187. L'appartenenza al concetto di calumnia dell'elemento intenzionale, consistente nella consapevolezza dell'iniquità dell'azione proposta, pone in stretto rapporto la calumnia con il dolo (altra forma di illecito processuale). Tra gli studiosi, tuttavia, vi è chi ha cercato di evidenziare, nell'àmbito di tale rapporto, le eventuali differenze; si veda, in proposito, M. Brutti, La problematica del dolo processuale nell'esperienza romana, II, Milano, 1973, 423 s. nt. 122, il quale afferma che la calumnia si differenzia dal dolo «sotto il profilo strutturale»: essa, secondo l'autore, non è costruita sul rapporto inganno-lesione di un interesse e non si attua attraverso la sentenza ingiusta, poiché può essere perseguita penalmente anche prima della conclusione della lite.

[44] A tal proposito, è opportuno ricordare che tra gli autori non vi è accordo nello stabilire fino a quale momento l'elemento intenzionale abbia caratterizzato la calumnia; una tesi decisamente originale è quella di M. Lauria, «Calumnia», cit., 270, il quale afferma che immediatamente dopo i Severi il concetto di calumnia si è trasformato in senso obbiettivo poiché nel processo privato «[...] elemento distintivo della calumnia non è più la malvagia volontà dell'attore, ma lo è invece l'ingiusto danno che si reca al convenuto: il termine non indica più uno stato di animo subbiettivo, sibbene una situazione obiettiva». In tal senso si veda pure dello stesso autore la voce ‘Calumnia', in Noviss. dig. it., II, Torino, 1958, 677 s. Su un'evoluzione del concetto di calumnia si è orientato anche S. Serangeli, C.7,16,31 e le azioni, cit., 203 nt. 16, il quale, tuttavia, ritiene che tale evoluzione si sia avuta in epoca assai più tarda e cioè verso la metà del quarto secolo. Per il requisito della scientia nella calumnia in generale cfr., ad es., Ulp. 34 ad. ed. D. 25.6.1.2; Ulp. 2 opin. D. 50.5.1.1. L'importanza della scientia ai fini della responsabilità del soggetto nell'àmbito della calumnia comporta che essa è esclusa quando si è agito per errore o falsa valutazione dei fatti; cfr. Gai. 3 ad ed. prov. D. 3.2.18: Ea, quae falsa existimatione decepta est, non potest videri per calumniam in possessione fuisse.

[45] Il termine ‘recte' deriva da ‘rectus' che esprime il significato di «dirigé en droite ligne, droit (sens physique et moral) [...]» ed è l'opposto di praus: si veda A. Ernout, A. Meillet, voce ‘Rectus', in Dictionnaire, cit., 1000. Si veda, inoltre, A. Walde, J.B. Hofmann, s. h. v., in Lateinisches etymologisches Wörterbuch3, II, 1954, 424, dove, tra i vari significati ricondotti all'espressione rectus, è menzionato quello di ‘regelrecht' (conforme alle norme) che mi pare essere quello più appropriato all'espressione adoperata in Gai 4.178. Si veda, infatti, H.E. Dirksen, voce ‘Recte', in ‘Manuale latinitatis fontium iuris civilis Romanorum', 1837, 816, il quale rende recte in ‘secundum rationem iuris. Iuste'.

[46] Risulta interessante notare che Gaio adopera il verbo ‘vexare' solamente in Gai 4.178 e D. 50.16.233 pr.: si veda P.P. Zanzucchi, Vocabolario, cit., 128; L. Labruna, E. De Simone, S. Di Salvo, Lessico, cit., 287.

[47] La radice del verbo ‘vexare' è omonima di quella dell'antico verbo ‘vehere': in alcuni casi, infatti, vexare può significare ‘trascinare violentemente' o ‘portar via'; si veda A. Walde, J.B. Hofmann, voce ‘Vexo', in Lateinisches etymologisches Wörterbuch, II, cit., 778; A. Ernout, A. Meillet, s. h. v., in Dictionnaire, cit., 1292. Sullo stretto rapporto vexare - vehere cfr. Gell. 2.6.5. Il termine vexare, comunque, esprime nelle fonti sempre una condotta negativa; cfr., ad es., Paul. 14 ad ed. D. 2.8.8.5; Ulp. 2 opin. D. 50.5.1.1; Ulp. 4 ad ed. D. 2.13.6.2. Tale vocabolo, infatti, adoperato in riferimento alla condotta processuale dell'attore indica quel comportamento completamente opposto a quello tenuto dal c.d. bonus vir: si veda J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 89.

[48] Si veda U. Brasiello, voce Calunnia, cit., 814: «calumnia che è più tipicamente ‘chicane', cioè resistenza volutamente vessatoria all'azione; o azione giudiziaria proposta a scopo vessatorio».

[49] Il testo è riprodotto in Cons. 6.20: Item leges, qua poena calumniatores plectendi sunt, lib. I sentent. tit. de calumniator.: Calumniosus est, qui sciens prudensque per fraudem negotium alicui comparat.

[50] Sono concordi nel ritenere che Paul. Sent. 1.5.1 contenga una definizione classica della calumnia U. Brasiello, voce Calunnia, cit., 815; M. Brutti, La problematica, II, cit., 758 ss., il quale, invero, cita insieme Paul. Sent. 1.5.1 e Paul. Sent. 1.5.2 (concernente la repressione extra ordinem della calumnia): per ciò che riguarda il primo passo, Brutti afferma che esso contiene una definizione generale che allude, da un lato, al danno provocato dal comportamento illecito, dall'altro, alla consapevolezza del suo autore. Sulla definizione classica contenuta in Paul. Sent. 1.5.1 si veda, inoltre, M. Lauria, «Calumnia», cit., 259 nt. 89, 262; J.G. Camiñas, La ‘lex Remmia', cit., 28; Id., Presupuestos, cit., 29 ss.; Id., Ensayo, cit., 44, 125; S. Sciortino, Intorno a Interpretatio, cit., 253 s. Su Paul. Sent. 1.5.1 si vedano, inoltre, gli studi meno recenti di W. Rein, Das Privatrecht, cit., 929 nt. 1; A.W. Zumpt, Der Criminalprocess, cit., 375 nt. 2; H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', cit., 1414; G. Humbert, voce ‘Calumnia', cit., 835.

[51] Il termine ‘sciens' (‘scire') indica, come è noto, il significato di ‘colui che sa': da ‘sciens', infatti, è derivata la parola ‘scientia'; si veda A. Walde, J.B. Hofmann, voce ‘Scio', in Lateinisches etymologisches Wörterbuch, II, cit., 494; A. Ernout, A. Meillet, s. h. v., in Dictionnaire, cit., 1063. Tale parola, da considerarsi certamente molto arcaica, risalirebbe già alla legge di Numa sul parricidio: Si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto (Fest. [Paul.] voce Parricidi quaestores L. 247). Essa, inoltre, molto probabilmente compariva pure nell'antichissima legge del bosco sacro di Spoleto, cd. lex luci Spoletina, e nell'antica formula del giuramento: cfr. Fest. (Paul.) voce Lapidem silicem (L. 102). Sul termine ‘sciens' si veda F. Casavola, voce Dolo (dir. rom.), in Noviss. dig. it., VI, Torino, 1960, 149, il quale, dopo aver elencato le varie espressioni con le quali si indicava l'elemento intenzionale nel diritto penale romano, ricorda che esse «[...] tendono a sottolineare come il dolo penalistico sia la volontà consapevole, in cui cioè concorrano e la volontarietà del comportamento e la consapevolezza dell'evento che ne deriva»; G.I. Luzzatto, voce Dolo, a) civile (dir. rom.), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, 714, il quale evidenzia che spesso tale termine, nella formula ‘sciens dolo malo', viene adoperato per accentuare la intenzionalità della lesione nell'àmbito di un comportamento illecito; F. Cancelli, voce Dolo, b) penale (dir. rom.), in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, 716 ss.; C. Gioffredi, L'elemento intenzionale, cit., 42. La parola ‘prudens' era, in origine, in stretto rapporto con il verbo ‘provideo'. Con il passare del tempo, tuttavia, prudens si è sempre più distaccato da provideo ed ha assunto anche il significato di ‘colui che sa', ‘che è al corrente', ecc. (in questo senso, infatti, si noti ‘iurisprudens'); si veda A. Walde, J.B. Hofmann, voce ‘Prudens', in Lateinisches etymologisches Wörterbuch, II, cit., 378, dove tra i vari significati è riportato quello di ‘kundig'; A. Ernout, A. Meillet, s. h. v., in Dictionnaire, cit., 957 s. Sull'espressione ‘sciens prudensque' cfr., ad es., Gai. 4 ad legem XII Tab. D. 47.9.9; Ulp. 34 ad ed. D. 25.6.1.2; Paul. Sent. 4.7.3. Per un raffronto tra le espressioni ‘sciens prudensque' e ‘sciens dolo malo' si veda G. Mac Cormack, ‘Sciens dolo malo', in ‘Sodalitas'. Scritti in onore di A. Guarino, III, Napoli, 1984, 1445 ss.

[52] Sul rapporto calvor - calumniosus si veda A. Ernout, A. Meillet, voce ‘Calvor', cit., 158. L'utilizzo del termine ‘calumniosus' come aggettivo si trova, ad es., in Ulp. 45 ad ed. D. 38.2.14; si veda, per ulteriori fonti, H.E. Dirksen, voce ‘Calumniosus' (Adiect.), in ‘Manuale latintatis', cit., 109; O. Burger, s. h. v., in TLL III, 1906-1912, 193; Ae. Forcellini (et alii), s. h. v., in ‘Lexicon totius latinitatis'4, 1965, 501. Per l'impiego di calumniosus come sostantivo si veda Paul. 1 sent. D. 48.16.3: Et in privatis et in extraordinariis criminibus omnes calumniosi extra ordinem pro qualitate admissi plectuntur.

[53] In tal senso H.E. Dirksen, voce ‘Calumniosus' (Subst.), in ‘Manuale latinitatis', cit., 109; O. Burger, voce ‘Calumniosus', cit., 193; Ae. Forcellini (et alii), s. h. v., in ‘Lexicon', cit., 501. Il termine calumniosus è considerato in Paul. Sent. 1.5.1 con valore di aggettivo da Ch.T. Lewis, Ch. Short, s. h. v., in A latin dictionary, 1962, 273: «full of tricks or artifices».

[54] Così J.G. Camiñas, Presupuestos, cit., 40; Id., Ensayo, cit., 47.

[55] Sulla problematica se Gaio sia o meno arretrato rispetto al diritto dei suoi tempi si veda, ad es., C.A. Maschi, Il diritto romano, I, La prospettiva storica della giurisprudenza classica (Diritto privato e diritto processuale)2, Milano, 1966, XVI s.: «[...] ci si è limitati a dire che in Gaio esistono ‘anacronismi'; si è supposta una fonte antica, che qualcuno ha creduto anche di poter identificare, da cui G. avrebbe copiato. Vi può essere qualcosa di vero in queste congetture; può darsi che talvolta G. sia in arretrato; può darsi anzi è certo, che utilizza, come del resto tutta la giurisprudenza, fonti anteriori. Ma quello che mi sembra certo è che molti supposti arcaismi, di cui, fra l'altro, non si è data ragione plausibile, non sono affatto tali; ma sono le testimonianze più antiche del processo storico che il giurista ha presente. E non è vero che G. sia, per ignoranza abituale, in arretrato, o sia per tendenza un arcaicizzante»; Gaio nel suo tempo. Atti del simposio romanistico, Napoli, 1966, passim; Il modello di Gaio, cit., passim. Cfr. inoltre F. Casavola, Giuristi adrianei, cit., 109 ss.

[56] L'espressione fra virgolette è di R. Bonini, Il titolo ‘de poena temere litigantium' (4,16) delle Istituzioni giustinianee, in AG, CLXXVI, 1969, 27.

[57] Sul punto si veda, ancora, R. Bonini, Il titolo, cit., 27 ss., il quale, prima di soffermarsi sulle evidenti innovazioni - in tema di repressione della ‘calumnia processuale' - risultanti dal confronto fra le Istituzioni gaiane e quelle giustinianee, precisa, giustamente, che: «Il tit. 4,16 delle Istituzioni giustinianee (‘de poena temere litigantium') presenta, rispetto all'analoga trattazione gaiana, importanti modifiche sul piano formale e strutturale e sul piano dei contenuti normativi» (p. 28).

[58] I. 4.16 pr.: Nunc admonendi sumus magnam curam egisse eos, qui iura sustinebant, ne facile homines ad litigandum procederent: quod et nobis studio est. Idque eo maxime fieri potest, quod temeritas tam agentium quam eorum, cum quibus ageretur, modo pecuniaria poena, modo iurisiurandi religione, modo metu infamiae coërcetur. Con riguardo a Gai 4.171, pertanto, le formulazioni adottate dai vari editori sono alquanto diverse.

[59] Secondo una testimonianza di Festo (voce Infiteri [L. 100] : infiteri non fateri) l'infitiatio si contrapponeva alla confessio; sul punto si veda F. Bonifacio, voce ‘Infitiatio', in Noviss. dig. it., VIII, Torino, 1962, 655 s., il quale, dopo aver elencato le varie azioni quae infitiando crescunt in duplum, ricorda che: «[...] si può trovare nelle fonti, nonostante i dubbî di una parte della dottrina, la prova che per le azioni innanzi menzionate esisteva una duplice formula, l'una in confitentem per il simplum, l'altra in infitiantem per il doppio [...]» (p. 655).

[60] Sul punto si veda H.J. Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonines, Cambridge, 1902, 234 s.; E. Costa, Profilo storico del processo civile romano, Roma, 1918, 80 ss.; V. Scialoja, Procedura civile romana, Roma, 1936, 196 s.; P. Voci, Istituzioni di diritto romano3, Milano, 1954, 535 s., Id., Azioni penali e azioni miste, in SDHI, LXIV, 1998, 1 ss., il quale considera le azioni, con cui rem et poenam persequimur, come azioni miste.

[61] L'elenco coincide con quello contenuto in Gai 4.9: Rem vero et poenam persequimur veluti ex his causis, ex quibus adversus infitiantem in duplum agimus: quod accidit per actionem iudicati, depensi, damni iniuriae legis Aquiliae, aut legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta sunt. Quanto ci dice Gaio non aiuta a risolvere il quesito su che cosa accomuni le varie azioni che in diritto classico crescunt in duplum e su quale sia il motivo del particolare effetto che in esse produce l'infitiatio del convenuto. Sulle varie problematiche in merito si veda F. Bonifacio, voce ‘Infitiatio', cit., 656; L. Vacca, Delitti privati e azioni penali nel principato, in ANRW, II.14, Berlin-New York, 1982, 682 ss.; G. Rossetti, Problemi e prospettive in tema di «struttura» e «funzione» delle azioni penali private, in BIDR, XCVI-XCVII, 1993-1994 pubbl. 1997, 343 ss.; P. Voci, Azioni penali in concorso tra loro, in SDHI, LXV, 1999, 1 ss. Su Gai 4.9 si veda, con l'indicazione della precedente bibliografia, C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 43 ss.; G. Polara, Gai 4.9: alla radice del principio ‘adversus infitiantem in duplum agimus', in Studi per G. Nicosia, VI, Milano, 2007, 195 ss.; G. Rossetti, Azioni penali private e azioni reipersecutorie: fonti giurisprudenziali classiche e costruzioni teoriche moderne, in ‘Actio in rem' e ‘actio in personam'. In ricordo di Mario Talamanca, I, a cura di L. Garofalo, Padova, 2011, 598 ss.

[62] Su tale sponsio si veda H.E. Dirksen, s. h. v., in ‘Manuale latinitatis', cit., 905, il quale, in relazione a Gai 4.171, rende il termine sponsio con quello di ‘promissio litigantium'; A. Berger, voce ‘Sponsio tertiae (dimidiae) partis', in Encyclopedic Dictionary, cit., 713. Sulla sponsio in generale e sulle sue diverse applicazioni si veda E. Weiss, voce ‘Sponsio', in PWRE, III, 1929, 1851 ss.; G.I. Luzzatto, s. h. v., in Noviss. dig. it., XVIII, Torino, 1971, 38 ss. (ivi fonti e bibliografia); E. Bund, s. h. v., in PWK, V, 1975, 320 s.

[63] Cfr. Fest. voce Infiteri (L. 100).

[64] Si veda A. Walde, J.B. Hofmann, voce ‘Fateor', in Lateinisches etymologisches Wörterbuch, I, cit., 462 s., dove ‘infitiae' è reso con l'espressione ‘das Leugnen'; A. Berger, voce ‘Infitiari' (‘infitiatio'), in Encyclopedic Dictionary, cit., 501: «To deny the plaintiff's claim»; A. Ernout, A. Meillet, voce ‘Fateor', in Dictionnaire, cit., 219: «On a un composé archaïque avec préfixe négatif dans infitiae,-arum, usité seulement dans l'expression infitias ire ‘nier' et d'où provient le dénominatif infitiari». Sull'infitiatio si veda, inoltre, F. Bonifacio, voce ‘Infitiatio', cit., 655 s.; E. Bianchi, La «temerarietà», cit., 258 ss.; C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 45 ss.

[65] Cfr. P.P. Zanzucchi, voce ‘Infitians', in Vocabolario, cit., 52.

[66] Si veda L. Labruna, E. De Simone, S. Di Salvo, voce ‘Infitiari', in Lessico, cit., 29.

[67] Si veda, ad es., V. Scialoja, Procedura, cit., 198, il quale parla, a tal proposito, di un «errore sistematico» di Gaio.

[68] Tale considerazione non è certamente più valida per il corrispondente passo delle Istituzioni giustinianee (4.16.1), dove, venuto a mancare il precedente riferimento - a proposito dell'applicazione del iusiurandum calumniae - alle azioni ab initio quam simpli, il richiamo alle azioni di furto appare, ormai, fuori luogo. Si veda R. Bonini, Il titolo, cit., 34 nt. 23.

[69] Questo rimedio è previsto da un editto del pretore contenuto nel titolo IX De calumniatoribus: sul punto si veda O. Lenel, EP.3 § 36-38, pp. 106 ss., secondo il quale, con molta probabilità, esisteva un titolo de calumniatoribus formato da tre editti: uno relativo all'actio prevista contro colui che avesse ricevuto denaro per attuare o meno un negotium calumniae causa, un altro riguardante il iudicium calumniae decimae partis ed, infine, l'ultimo sul iusiurandum calumniae. Questa ipotesi ricostruttiva del titolo de calumniatoribus è stata accolta da J.G. Camiñas, Ensayo, cit., passim, che nell'àmbito dello studio di tale titolo si sofferma ampiamente sull'actio in factum, sul iudicium calumniae e sul iusiurandum calumniae. Critiche a siffatta ipotesi sono manifestate da R. Domingo, ¿Existió un título edictal IX ‘De Calumniatoribus'?, in SDHI, LX, 1994, 637 ss., il quale, con una serie di argomentazioni che si fondano soprattutto sui risultati delle ricostruzioni dell'editto, precedenti a quella fatta da Lenel (cfr. A. F. Rudorff, ‘Edicti perpetui quae reliqua sunt', Lipsiae, 1869, rist. Pamplona, 1997, § 37 pp. 54 ss.), crede che non sia esistito nell'Editto del pretore un titolo De calumniatoribus formato da tre editti, ma che vi sia stato un unico editto all'interno di un titolo più generale. Sul punto si veda, di recente, A.M. Giomaro, La diversa collocazione del ‘de calumniatoribus': scuola o pratica giudiziale?, in AARC, XVI, 2007, 537 ss.

[70] Sulla pena fissata per l'adsertor libertatis si veda G. Franciosi, Il processo di libertà in diritto romano, Napoli, 1961, 168 s.

[71] Risulta interessante, inoltre, ricordare che, nel linguaggio giuridico romano, il termine ‘iudicium' assunse, nel corso dei secoli, una serie di significati non sempre facili da individuare. Si veda, a tal proposito, G. Pugliese, voce ‘Iudicium', in Noviss. dig. it., IX, Torino, 1963, 335 ss. (ivi bibliografia e fonti).

[72] Tale actio calumniae non va confusa con l'altra actio calumniae, prevista da un altro editto del pretore - contenuto nel titolo IX De calumniatoribus (cfr. O. Lenel, EP.3 § 36-38, pp. 106 s.) -, contro colui che riceva danaro ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret (cfr. Ulp. 10 ad ed. D. 3.6.1 pr.): in questa ipotesi si ha un'azione attuata per ottenere il quadruplum di ciò che è stato ricevuto, se esercitata entro l'anno, e diretta al simplum, se esperita dopo l'anno. Sull'argomento si veda E. Levy, Privatstrafe und Schadensersatz im klassischen römischen Recht, Berlin, 1915, 102 ss.; G.H. Maier, Prätorische Bereicherungsklagen, Berlin-Leipzig, 1932, 55 ss.; G. Provera, Riflessi privatistici dei ‘pacta de crimine', in Studi in onore di B. Biondi, III, Milano, 1956, 543 ss.; F. Serrao, Il frammento leidense di Paolo. Problemi di diritto criminale romano, Milano, 1956, 92 ss.; C. Venturini, Concussione e corruzione: origine romanistica di una problematica attuale, in Studi in onore di A. Biscardi, VI, Milano, 1987, 139 ss.; J.G. Camiñas, Ensayo, cit., passim; J. María Blanch Nougués, La intransmisibilidad de las acciones penales en derecho romano, Madrid, 1997, 169 ss.; J. Manuel Blanch Nougués, «El edicto de los magistrados en el lenguaje de la jurisprudencia romana», Madrid, 1998, 251 ss.; C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 129 ss.; A.M. Giomaro, Per lo studio, cit., 43 ss.; Ead., La diversa collocazione, cit., 496 ss.

[73] Così H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', cit., 1420, il quale, dopo aver affermato che: «Die processualische Gestaltung des iudicium calumniae ist nicht clar», parla, a tal proposito, richiamando l'attenzione sull'espressione ‘iudicium opponere', di una sorta di contro-azione congiunta, la cui approvazione presupponeva il rifiuto dell'azione principale: «[...] wahrscheinlich hat man an eine subjungierte Widerklage (vgl. o. den Ausdruck iudicium opponere) zu denken, Gutheissung vorgängige Abweisung der Hauptklage vorausgesetzt [...]»; F.L. Keller, A. Wach, Der römische Civilprocess, cit., 295: «Die ordentliche Form scheint die einer in der Fa. über die Hauptklage subjungirten Widerklage gewesen zu sein»; P.F. Girard, Manuel élementaire de droit romain7, Paris, 1924, 1104 nt. 1.

[74] In tal senso M.A. Bethmann-Hollweg, Der römische Civilproceß, II, cit., 535 ss.; M. Wlassak, ‘Praescriptio' und bedingter Prozeß, in ZSS, XXXIII, 1912, 119; J. Partsch, Studien zur ‘Negotiorum Gestio', I, Heidelberg, 1913, 56 nt. 5: «Das iudicium calumniae halte ich [...] für eine selbständige Klageformel». Si veda, inoltre, O. Lenel, EP.3 § 36-38, p. 108, che, in verità, ritiene valide sia l'ipotesi che considera il iudicium calumniae come connesso alla formula del processo principale sia quella più probabile (‘wahrscheinlicher') che configura tale iudicium come un'autonoma formula (‘selbständige Formel').

[75] Cfr. E. Costa, Profilo, cit., 82, il quale ricorda che il convenuto può esperire il iudicium calumniae solo dopo che il processo principale si sia concluso favorevolmente per lui e con la sconfitta dell'attore; V. Scialoja, Procedura, cit., 199; M. Lemosse, Recherches, cit., 35 s., J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 94.

Sul iudicium calumniae cfr., inoltre, E. Bianchi, La «temerarietà», cit. 294 ss.; C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 137 ss.; A.M. Giomaro, Per lo studio, cit., 107 ss.; R. Scevola, Accertamento sulla fondatezza degli interdetti: considerazioni a margine di Gai 4.161-170, in ‘Actio in rem', I, cit., 674 ss.

[76] Cfr. I. 4.16.1: [...] Haec autem omnia pro veteris calumniae actione introducta sunt, quae in desuetudinem abiit, quia in partem decimam litis actorem multabat, quod nusquam factum esse invenimus: sed pro his introductum est et praefatum iusiurandum et ut improbus litigator etiam damnum et impensas litis inferre adversario suo cogatur. Sul punto si veda H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', cit., 1421: «Das iustinianische Recht kennt das iudicium calumniae nicht mehr [...]»; M. Lauria, «Calumnia», cit., 273 ss.; L. Charvet, Les serments, cit., 131; M. Lemosse, Recherches, cit., 48; S. Serangeli, C. 7,16,31 e le azioni, cit., 207 nt. 29, 218; R. Bonini, Il titolo, cit., 27 ss.

[77] Di opinione diversa sono, chiaramente, gli autori che hanno sostenuto l'autonomia del iudicium calumniae rispetto al processo principale.

[78] Con tale termine si è soliti indicare i rimedi spettanti al mandatario contro il mandante, al gestore di affari contro il dominus negotii, al tutore contro il pupillo, al creditore pignoratizio contro il debitore pignorante, al fiduciario contro il fiduciante, al depositario contro il deponente, al comodatario contro il comodante a tutela di obbligazioni secondarie ed eventuali. Sulle varie problematiche concernenti tali iudicia - si pensi ad es., per quanto riguarda la natura dei contratti nei quali si attuano i iudicia contraria, alla concezione individuata dai Pandettisti della c.d. ‘bilateralità imperfetta' e alle critiche mosse dagli studiosi a tale concezione - si veda G. Provera, voce ‘Iudicium contrarium', in Noviss. dig. it., IX, Torino, 1963, 340 ss.; Id., Contributi alla teoria dei ‘iudicia contraria', Torino, 1951, passim.

[79] È questa la tesi di M. Lauria, «Calumnia», cit., 270.

[80] J. Partsch, Studien, cit., 56 ss.

[81] J. Partsch, Studien, cit., 56 ss., in verità, afferma che il iudicium contrarium era caratterizzato da un'unica formula con doppia intentio reciproca. L'autore a tal proposito prende in considerazione, in particolare, tre testimonianze: Cic. off. 3.17.70; Iul. 1 ad ed. D. 3.2.1 e, infine, Gai 4.177 ss. Sulla struttura del iudicium contrarium in tema di calumnia e del iudicium calumniae si veda M. Wlassak, ‘Praescriptio', cit., 119, il quale richiama l'attenzione sul fatto che tali iudicia sono costituiti da una praescriptio, nella quale si afferma che la condanna del calunniatore è subordinata alla sua sconfitta nella causa principale, e da un'intentio, contenente l'ammontare della condanna del calunniatore.

[82] Si veda J. Partsch, Studien, cit., 57 nt. 1.

[83] V. Arangio-Ruiz, Il mandato in diritto romano, Corso di lezioni svolto nell'Università di Roma, Napoli, 1949 (rist. anastat. 1965), 96: «Pare evidente, infatti, che esso si dica contrarium per la semplice ragione che all'assoluzione dell'uno deve necessariamente corrispondere la condanna dell'altro, con un'applicazione di quello che nella logica formale si usa chiamare ‘principio di contraddizione'».

[84] F. Schulz, Classical roman law, Oxford, 1951, 41, il quale drasticamente afferma che «This terminology, however, is definitively Justinianic and not classical». L'autore ripropone una problematica - riguardante i iudicia contraria in generale - già discussa da precedenti studiosi: si veda O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten. Kritische Studien, Berlin, 1887, 110 ss., il quale afferma che solamente l'espressione iudicium contrarium deve essere considerata classica mentre quella actio contraria è di epoca giustinianea. Contro tale tesi si sono espressi J. Partsch, Studien, cit., 58 nt. 2, il quale, richiamando Val. Max. 3.7.3, ricorda che l'espressione actio contraria è antica quanto la parola actio: «Aber da in Wahrheit der Begriff actio contraria so alt ist wie der Begriff actio selbst [...]» e B. Biondi, ‘Iudicia bonae fidei', in AUPA, VII, 1920, 152 ss., il quale evidenzia che le espressioni ‘actio contraria' e ‘iudicia contraria' sono classiche.

[85] F. Schulz, Classical roman law, cit., 41.

[86] G. Provera, Contributi, cit., 16 ss.

[87] In relazione alla tesi di Partsch, G. Provera, Contributi, cit., 37, afferma che il iudicium contrarium è così denominato perché indica un rimedio esperibile in contrapposizione ad un'altra azione nello stesso processo e non perché avrebbe comportato una ‘unificazione formulare', come sostenuto da Partsch. In merito alla tesi di Schulz, l'autore torinese, Contributi, cit., 4 nt. 9, sottolinea il fatto che l'errore di Schulz è stato nel non aver riconosciuto ai termini ‘actio contraria' e ‘iudicium contrarium' nessun particolare significato. Per la critica della tesi di Arangio-Ruiz cfr. nel testo.

[88] G. Provera, Contributi, cit., 17 nt. 16.

[89] Le parole fra virgolette sono di G. Provera, Contributi, cit., 8.

[90] G. Provera, Contributi, cit., 37.

[91] Tra gli autori che evidenziano le differenze tra il iudicium contrarium in tema di calumnia e gli altri iudicia contraria si veda Manigk, voce ‘Iudicium contrarium', in PWRE, IX.2, 1916, 2482 ss., che, dopo aver ricordato che il iudicium contrarium, di cui parla Gaio, è uno dei quattro rimedi contro la calumnia (iudicium calumniae, iudicium contrarium, iusiurandum e restipulatio), i quali «stehen in elektiver Konkurrenz» e dopo aver evidenziato le caratteristiche di tale iudicium contrarium, si sofferma sugli altri iudicia contraria. Si veda, inoltre, H. Kreller, ‘Zum iudicium mandati', in AcP, 1931, Festgabe für Philipp Heck, 132 s.; Id., Recensione a G. Provera, Contributi alla teoria dei ‘iudicia contraria', cit., in Iura, IV, 1953, 321 ss., in partic. 324; D. Liebs, voce ‘Iudicium', in PWK, II, 1967, 1504 ss., il quale, a proposito del iudicium contrarium, afferma, prima di soffermarsi sui due tipi di iudicia, che «heien 2 ganz verschiedene Rechtsbehelfe» (c. 1505). Sull'argomento si veda, ancora, C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 147 ss.; A.M. Giomaro, La scelta del mezzo giudiziale, cit., 206 ss.; Ead., Per lo studio, cit., 114 s. nt. 149.

[92] Così G. Provera, voce ‘Iudicium contrarium', cit., 340 ss.; Id., Contributi, cit., 17 s., il quale, pur avendo sottolineato una diversa origine dei due tipi di iudicia contraria (quello calumniae consiste in una ‘contro-azione', mentre quello ‘contrattuale' era sorto come azione ‘riconvenzionale'), ricorda, infine, che tali iudicia sono espressione di uno stesso fenomeno.

[93] Si veda, in tal senso, R. Bonini, Il titolo, cit., 41 nt. 49, che evidenzia che tale rimedio si fonda non sulla temeritas dell'attore, ma sulla sua semplice soccombenza; M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 214, il quale, dopo aver ricordato che il iudicium contrarium di cui parla Gaio può essere opposto solo contro determinate azioni, nota che tale iudicium non necessariamente presuppone la calumnia dell'attore.

[94] M. Lauria, «Calumnia», cit., 270. Il discorso dello studioso, invero, riguarda sia il iudicium contrarium sia la restipulatio.

[95] Mi riferisco, ad es., alla tesi espresse sul iudicium contrarium da Schulz e Partsch, a proposito delle quali vanno pienamente accolte, a mio avviso, le critiche formulate da Provera.

[96] Si veda H. Heumann, E. Seckel, voce ‘Contrarius', in Handlexicon, cit., 105, i quali indicano come significato principale dell'aggettivo contrarius: ‘entgegengesetz', ‘umgekehrt'.

[97] Sulla restipulationis poena cfr. Gai 4.13.

[98] Così W. Rein, Das Privatrecht, cit., 930; F.L. Keller, A. Wach, Der römische Civilprocess, cit., 292 s.; C. Bertolini, Il giuramento nel diritto privato romano, Roma, 1886, 191, il quale afferma che «In tutti i casi poi, nei quali l'attore chiedeva una sponsio poenalis, il convenuto aveva il diritto di esigere una restipulatio pel caso riuscisse vincitore»; E. Costa, Profilo, cit., 81 s. Tale orientamento è stato ripreso da U. Brasiello, voce Calunnia, cit., 814; L.W. Leage, Roman private law founded on the Institutes of Gaius and Justinian3, London, 1961, 472; J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 82. Sulla restipulatio cfr., inoltre, C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 95 ss.

[99] Si veda H.E. Dirksen, voce ‘Restipulatio', in ‘Manuale latinitatis', cit., 843: ‘Actor quidem sponsionis (formulam) edit adversario, ille huic invicem restipulationis'. Si veda pure la voce ‘sponsio' (‘Manuale latinitatis', cit., 905), dove l'autore indica la restipulatio come opposta alla sponsio.

[100] Esso è previsto da un editto del pretore contenuto nel titolo IX De calumniatoribus: si veda O. Lenel, EP.3 § 36-38, pp. 107 ss.

[101] Nell'ipotesi in cui l'attore abbia rifiutato di prestare il iusiurandum calumniae si verifica un caso di denegatio actionis da parte del pretore; cfr. Ulp. 33 ad ed. D. 12.2.37.

[102] Nelle Institutiones di Gaio vi è traccia del iusiurandum calumniae, oltre che nei passi già citati (4.171-172-174-176-179-181), solamente in Gai 4.186, a proposito del vadimonium: Et si quidem iudicati depensive agetur, tanti fit vadimonium, quanti ea res erit; si vero ex ceteris causis, quanti actor iuraverit non calumniae causa postulare sibi vadimonium promitti [...]. Si deve ricordare, inoltre, che il iusiurandum calumniae trova larga applicazione pure in determinate fattispecie extraprocessuali: ad es. nella operis novi nuntiatio (Ulp. 52 ad ed. D. 39.1.5.14), nella domanda della cautio damni infecti (Ulp. 53 ad ed. D. 39.2.7 pr.), nella richiesta di scavare in un fondo altrui per cercare un tesoro (Pomp. 18 ad Sab. D. 10.4.15). Erano esentati dal prestare il iusiurandum calumniae i patroni e i parentes; cfr. Paul. 14 ad ed. D. 2.8.8.5; Ulp. 10 ad ed. D. 12.2.16; 26 ad. ed. D. 12.2.34.4; 10 ad ed. D. 37.15.7.3.

[103] La testimonianza più antica del iusiurandum calumniae riguarda proprio il processo criminale; cfr. la lex repetundarum Tabulae Bembinae l. 19 (FIRA. 12.89 s.): Quei ex h. l. pequniam ab a[ruorsario petet, ... is eum, unde petet, postquam CDLuirei ex h. l. in e]um annum lectei erunt, ad iudicem, in eum annum quei ex h. l. [factus] erit, in ious educito nomenque eius deferto; sei deiuraverit calumniae causa non po[stulare, is praetor nomen recipito facitoque [...].

[104] Cfr. la definizione di giuramento data da Cicerone, off. 3.29.104: Est enim ius iurandum adfirmatio religiosa, quod autem adfirmitate quasi deo teste promiseris, id tenendum est. Sul vincolo religioso nel iusiurandum calumniae cfr. Paul. 3 quaest. D. 22.3.25.3. Sulla formula di tale iusiurandum cfr. Val. Prob. 5.11: N.K.C. non kalumniae causa.

[105] Così A. Ernout, A. Meillet, voce ‘Ius', in Dictionnaire, cit., 329, dove sono ricordati due significati del termine ius: quello originario, caratterizzato dall'aspetto religioso, e quello successivo, ormai laico, di ‘droit', ‘justice'.

[106] Si veda H.E. Dirksen, voce ‘Iusiurandum', in ‘Manuale latinitatis', cit., 520: ‘adfirmatio religiosa'. Sulle varie applicazioni del giuramento, ad es. nei rapporti internazionali, nel diritto pubblico, nel diritto privato, e sulle problematiche ad esse connesse si veda, con l'indicazione della bibliografia e delle fonti, L. Amirante, voce Giuramento, in Noviss. dig. it., VII, Torino, 1968, 937 ss., in particolare sul iusiurandum calumniae si veda p. 942; R. Provinciali, voce Giuramento, in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 103 ss.

[107] Di opinione diversa mi sembra essere M. Lemosse, Recherches, cit., 30 ss., il quale sostiene che pure il iusiurandum calumniae prevede una pena pecuniaria. Non mi pare, invero, che nelle fonti vi sia qualche testimonianza in tal senso. Per un'opinione opposta a quella di Lemosse si veda già S. Serangeli, C. 7,16,31 e le azioni, cit., 210, il quale sottolinea che la differenza di sanzioni previste per il iusiurandum calumniae rispetto a quelle stabilite per il iudicium calumniae giustifica la coesistenza di tali rimedi «di generale applicazione»; J.G. Camiñas, Ensayo, cit., 109. Sul iusiurandum calumniae si veda inoltre E. Bianchi, La «temerarietà», cit., 294 ss.; C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 103 ss.; A.M. Giomaro, Per lo studio, cit., 101 ss.

[108] Sull'infamia si veda, per un primo riferimento bibliografico e per le principali fonti, U. Brasiello, s. h. v., in Noviss. dig. it., VIII, Torino, 1962, 641 ss.; A. Mazzacane, voce Infamia, a) (dir. rom. e interm.), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971 382 ss. Si veda, inoltre, M. Lauria, ‘Infames' ed altri esclusi dagli ordini sacri secondo un elenco probabilmente precostantiniano, in Iura, XXI, 1970, 182 ss., con particolare riferimento ad una epistola decretalis, della seconda metà del terzo sec. d.C., che il vescovo Stefano I avrebbe rivolto al vescovo Ilario; A. D'Ors, Una nueva lista de acciones infamantes, in ‘Sodalitas', cit., VI, Napoli, 1984, 2575 ss. Sulle problematiche relative all'elenco degli ignominiosi o infames, contenuto in Gai 4.182, si veda J. Manuel Blanch Nougués, «El edicto de los magistrados», cit., 256 ss.; E. Bianchi, «La temerarietà», cit., 306 ss. Per ciò che concerne il rapporto calumnia - infamia risulta opportuno ricordare, tuttavia, che sono colpiti dall'infamia i condannati per calumnia in un processo pubblico e non pure i calumniatores in uno privato. Sull'elenco degli infames contenuto nell'editto del pretore si veda la nt. successiva.

[109] Cfr. I. 4.16.2. Sull'editto del pretore si veda O. Lenel, EP.3 § 16, pp. 77 ss. Interessante, a tal proposito, risulta un testo (non privo di interpolazioni) di Giuliano (1 ad ed. D. 3.2.1) che riporta l'elenco degli infames fissato nell'editto pretorio: Praetoris verba dicunt: ‘Infamia notatur' qui ab exercitu ignominiae causa ab imperatore eove, cui de ea re statuendi potestas fuerit, dimissus erit: qui artis ludicrae pronuntiandive causa in scaenam prodierit: qui lenocinium fecerit: qui in iudicio publico calumniae praevaricationisve causa quid fecisse iudicatus erit: qui furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo malo et fraude suo nomine damnatus pactusve erit: qui pro socio, tutelae, mandati, depositi suo nomine non contrario iudicio damnatus erit [...]. Cfr., pure, D. 3.2 De his qui notantur infamia; C. 2.11 De causis, ex quibus infamia irrogatur; C. 10.59 De infamibus.

[110] Gai. 1 ad legem XII Tab. D. 50.16.233 pr.; sulle problematiche concernenti tale passo cfr. supra par. 2.

[111] Cfr. Tab. 1.2.

[112] È interessante evidenziare, però, che nell'età tardoantica si verifica una trasformazione del concetto di calunnia: mentre nell'epoca repubblicana e nel principato con tale termine si indica il comportamento di colui che agisce o resiste in giudizio con la volontà di vessare l'avversario, pur essendo consapevole dell'infondatezza della propria pretesa, nell'età successiva si considera calumnia la richiesta ingiustificata dell'attore che, a prescindere da una valutazione soggettiva del comportamento dello stesso, procura un ingiusto danno alla parte convenuta. Sull'argomento si veda M. Lauria, «Calumnia», cit., 270 ss. Sulla nozione di calumniator nel processo privato nella tarda antichità si veda, di recente, S. Sciortino, Intorno a Interpretatio, cit., 253 ss.

[113] Cfr., ad es., Paul. Sent. 1.5.2. Sul punto si veda, con l'indicazione di altre testimonianze, M. Lauria, «Calumnia», cit., 273 ss., il quale nota che nella repressione extra ordinem della calumnia dei privati in molti casi sono applicate vere e proprie pene più che sanzioni di carattere civile.

[114] Cfr. Imp. Iustin. A. Iuliano pp. C. 2.58.2 pr. (a. 531); I. 4.16.1. Sul giuramento nell'età di Giustiniano si veda C. Bertolini, Il giuramento, cit., 195 ss.; H.F. Hitzig, voce ‘Calumnia', cit., 1419 s.; H. Krüger, Das ‘summatim cognoscere' und klassische Recht, in ZSS, XLV, 1925, 44 ss.; M. Lauria, «Calumnia», cit., 273 ss.; L. Charvet, Les serments, cit., 130 ss.; M. Lemosse, Recherches, cit., 30 ss.; M. Lauria, voce ‘Calumnia', cit., 678; U. Zilletti, Studi sul processo civile giustinianeo, Milano, 1965, 251 ss., il quale, fra gli interventi legislativi di Giustiniano concernenti il processo, in particolare si sofferma su C. 2.58.2 riguardante il iusiurandum calumniae «la cui prestazione condiziona l'ingresso nel meritum negotii»; M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 519; S. Serangeli, C. 7,16,31 e le azioni, cit., 207 nt. 29; R. Bonini, Il titolo, cit., 31 nt. 10, 35; M. Brutti, La problematica, II, cit., 775 ss. Si deve ricordare, inoltre, che nell'età giustinianea si dispone la condanna del calunniatore alle spese processuali (cfr., ad es., I. 4.16.1), come forse è già previsto in alcuni casi anche nel principato (cfr., ad es., Ulp. 2 opinion. D. 50.5.1.1). Sul punto si veda M. Lauria, «Calumnia», cit., 275 s. Su alcuni interventi giustinianei volti ad evitare le varie forme di abuso del processo civile si veda, di recente, R. Fercia, ‘Intentiones exercere': problemi e prospettive in Nov. 112, in SDHI, LXXIV, 2008, 158 ss., in part. 185 ss.; A. Trisciuoglio, «...perché gli attori imparino a non giocare con la vita altrui...». A proposito di Nov. Iust. 53.1-4, in Princìpi generali e tecniche operative del processo civile romano nei secoli IV-VI d. C., Atti del Convegno Parma, 18 e 19 giugno 2009, a cura di S. Puliatti e U. Agnati, Parma, 2010, 163 ss.

[115] Così C. Buzzacchi, L'abuso, cit., 161.