‘PARTUS ANCILLAE’, ‘FETUS PECUDIS’ E IL PRINCIPIO DEL ‘COMMODUM’

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Sommario: 1. Il principio conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur. 2. Rilevanza del concepimento nel caso del partus ancillae furtivae a prescindere dal principio del commodum. 3. Ulpiano considera il parto furtivo se l’ancilla è stata sottratta praegnas o ha concepito apud furem. 5. Paolo tiene conto, così come il maestro Scevola, solo del momento della nascita. Non unanimità dei pareri dei giuristi classici.

1. Il principio ‘conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur’.

Nella prima metà del secolo scorso, in pieno clima interpolazionistico, l'Albertario[1] – in un articolo dal quale ancor oggi non possono prescindere i numerosi autori che, anche di recente, si sono misurati con il tema del concepito nel diritto romano – aveva ritenuto che nel diritto classico si sarebbe tenuto conto «dell'uomo non ancora nato, ma tuttavia già concepito» solo nel caso del conceptus ex iustis nuptiis, il cui status in origine era determinato, secondo un principio di ius civile, dal momento del concepimento, mentre per lo status del vulgo conceptus[2], secondo un principio iuris gentium, si teneva conto del momento della nascita. Poichè l'estensione della cittadinanza a tutti gli abitanti dell'Impero, avvenuta con l'editto di Caracalla del 212 d.C., finì per togliere ogni distinzione fra ius civile e ius gentium, sarebbe in seguito stato applicato l'uno o l'altro principio a seconda che giovasse al concepito[3], col trionfo dell'idea del commodum, legata al favor libertatis[4], motivo prediletto nell'età romano-cristiana e quindi non classico, che i giustinianei avrebbero, poi secondo l'Albertario, sostituito nelle fonti alla menzione delle iustae nuptiae.

 La teoria godette di un largo seguito in dottrina; così, ad esempio, il Roberti[5], concordando sulla circostanza che la menzione del commodum sarebbe stata sostituita dai Compilatori alla menzione delle iustae nuptiae, ritenne che il criterio rappresentasse un'innovazione introdotta nell'am-biente postclassico dalle nuove correnti spirituali cristiane che avrebbero esercitato una decisa influenza nell'ordine giuridico e dominato tutta la nuova dottrina[6]. Il Romano[7], occupandosi dei problemi del pegno sui frutti e sul partus ancillae, avanzava l'ipotesi che la possibilità di applicare anche ai nati al di fuori dal matrimonio il principio del commodum, come avrebbe reso possibile la determinazione del loro status avendo riguardo al momento del concepimento, se ciò arrecava loro un vantaggio, così avrebbe anche fatto venire meno la causa giustificatrice dell'interpretazione per cui il partus ancillae, diversamente dai frutti, si considerava, a suo avviso, gravato di pegno per il solo fatto che sottoposta a tale vincolo si trovava la madre[8].

Potendosi, infatti, configurare, secondo l'Autore, un commodum per lo schiavo nella sottra-zione di esso al diritto reale di pegno[9], sarebbe stato perfettamente coerente che nel diritto giustinianeo il nuovo principio fosse applicato a questo caso[10].

Il Romano considera, dunque, applicabile il principio conceptus pro iam nato habetur quotiens de commodis ipsius partus quaeritur anche al nato da schiava, a prescindere dall'applicazione del favor libertatis, in quanto non si discute della possibilità per il partus ancillae di nascere libero, ma di nascere gravato da pegno oppure no.

La tesi dell' Albertario fu, in seguito, avversata da Autori che, essendosi ormai lasciati alle spalle il metodo squisitamente interpolazionista, hanno proposto una lettura più rispettosa dei testi, rivendicandone, nella maggior parte dei casi, la classicità, e negando che il principio del commodum sia stato inserito nelle fonti dai giustinianei in luogo del riferimento alle iustae nuptiae.

Così, già l'Arangio-Ruiz[11] ritenne che il principio non possa che essere classico, almeno nella sostanza; per il Castello[12], esso fu introdotto nel diritto romano «per mezzo di eccezioni sempre più numerose che finirono per sommergere la regola generale»; secondo il Gandolfi[13] supporre che l'idea del commodum non sia originaria ma postclassica significherebbe «immaginare che il principio possa essere stato formulato senza che venisse intuita la finalità che lo ispira»; per l'Albanese[14] «antichi e tenaci sospetti» su passi come Paul. l. sing. de port., quae lib. damn. conceduntur D. 1.5.7 e Paul. l. sing. ad s.c. Tert. D. 50.16.231, in cui si esprime il criterio del commodum, sarebbero senza fondamento. Secondo il Catalano[15], infine, il principio risulta essere, almeno a partire dall'epoca di Adriano, «criterio guida e limite allo sviluppo del principio della parità di nascituro e nato», essendo da considerare eccezionali le parti del diritto (o «cause» o «questioni») in cui non si applichi tale principio di parità.

La teoria dell'Albertario viene, invece, accolta e riproposta dal Gómez-Iglesias-Casal[16], secondo il quale la regola generale dell'epoca classica suppone un'assimilazione del concepito al nato solo quando questi provenga da un iustum matrimonium, mentre il regime postclassico avrebbe esteso la regola ai vulgo quaesiti, in virtù dell'applicazione del favor libertatis, dovuto alla grande influenza delle idee cristiane[17]. La Lamberti[18] ritiene che l'Albertario «abbia posto acutamente in luce», da un lato, la condizione fisiologica del conceptus, che in rerum natura non est, dall'altro, la condizione giuridica, per cui egli, a determinati fini, è considerato già esistente per il suo commodum. L'equazione fra concepimento e nascita, fra in utero esse e in rerum natura esse, l'applicazione della finzione giuridica, si riscontra senza dubbio, a suo avviso, in D. 1.5.7: qui in utero est non è ancora venuto ad esistenza, ma rispetto ai commoda collegati alla sua nascita, lo si parifica, quanto a determinati effetti riconosciuti dall'ordinamento, a un iam natus[19]. La Terreni[20] di recente, non concorda, invece, né con l'Albertario nel ritenere il principio del commodum un'innovazione postclassica-bizantina, né con quegli studiosi successivi[21] che videro, attraverso il raffronto tra Gai Ep. 1.4.9 e Paul. Sent. 2.24.1-3, il favor liberorum come ratio giustificativa dell'acquisto dello status libertatis per il nato da una donna che serva conceperit et postea manumissa pepe-rerit o libera conceperit et ancilla facta pepererit, nonché da colei che avesse comunque cessato di trovarsi in condizione servile in un periodo di tempo compreso tra il concepimento e il parto. Il principio del favor libertatis e il principio del favor liberorum sono, infatti, ad avviso della Terreni, principii non omogenei e maturati in epoche diverse: il favor libertatis emergerebbe tra la fine del primo e il secondo secolo d.C. e sarebbe recepito già da Giuliano[22] nell'attribuire al nato situazioni di vantaggio relative al suo status, difforme, quindi, rispetto alla regola del commodum, in quanto tendeva a «favorire nell'acquisto del ius Quiritium i figli nati da unioni non caratterizzabili come iustae nuptiae». Il favor liberorum, maturato nella legislazione di Teodosio II[23], principio dal chiaro influsso cristiano sarebbe stato applicato inizialmente nel campo del diritto di famiglia per difendere l'interesse dei figli. Assai diversa, sul piano teorico e nella portata pratica, l'equiparazione del concepito al nato in rapporto al possibile acquisto di diritti ereditari, dall'Albertario stesso ritenuta di carattere generale e ben più risalente nel tempo.

2. Rilevanza del concepimento nel caso del ‘partus ancillae furtivae’ a prescindere dal principio del ‘commodum’.

Avevo ritenuto in un intervento risalente a più di 10 anni orsono[24] che la rilevanza attribuita nel diritto classico al concepimento in base al principio qui in utero est in toto paene iure civili in rerum natura intellegitur esse prescinda dal criterio del com-modum, essendo tale principio applicato da Giuliano nel noto D. 1.5.26 sia al concepito da una mulier libera poi capta ab hostibus sia al concepito da un'ancilla furtiva, caso in cui, a differenza del primo, non si discute di un vantaggio per il nascituro, della possibilità di nascere libero, ma solo della sua appartenenza ad uno o all'altro proprietario:

Iul. 69 dig. D. 1.5.26: Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse. nam et legitimae hereditates his restituuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta sit, id quod natum erit postliminium habet, item patris vel matris condicionem sequitur: praeterea si ancilla praegnas subrepta fuerit, quamvis apud bonae fidei emptorem pepererit, id quod natum erit tamquam furtivum usu non capitur: his consequens est, ut libertus quoque, quamdiu patroni filius nasci possit, eo iure sit, quo sunt qui patronos habent.

Il Ferretti[25] poneva, in seguito, in evidenza che la dottrina ha tradizionalmente letto l'affermazione di Giuliano D. 1.5.26 qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse alla luce di Paolo D. 1.5.7, qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur. quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit[26]. Mentre, però, Paolo considera il concepito come se fosse nato, come se fosse in rebus humanis, nei casi in cui venga in considerazione un suo vantaggio[27], Giuliano, osserva l'Autore, non si riferisce al criterio del commodum, perché questo è assente in una delle quattro fattispecie esaminate, quello del concepito da ancilla furtiva.

Obietta lo Zuccotti[28] al Ferretti che è scorretto presupporre che la constatazione di Giuliano – qui in utero sunt – debba costituire una preventiva regola dogmatica in base alla quale spiegare le quattro soluzioni che l'esemplificano. Il giurista, di fronte ai vari casi in cui l'ordinamento riconosceva diritti al nascituro, poteva limitarsi ad osservare che tale fenomeno era piuttosto vasto e coinvolgeva «quasi tutto» il ius civile, come mostrerebbe il termine paene che nella sua approssimazione deporrebbe proprio nel senso della totale mancanza di un generale elemento qualificante comune di tipo dogmatico e anzi esplicitamente sotteso a tali decisioni casistiche[29]. L'Autore ritiene, inoltre, che il mancato passaggio di proprietà del nato da un'ancilla sottratta praegnas al possessore di buona fede che non può usucapirlo, così come non può usucapire la madre, furtiva, e il suo conseguente rimanere con la madre, «tenda ad essere percepito dai romani come un intrinseco vantaggio per lo schiavo stesso». Allo stesso modo le fonti sarebbero quasi portate a prospettare la regola per cui partus ancillae in fructu non est, e dunque non viene acquisito dall'usufruttuario, «addirittura come una soluzione ispirata ad una sorta di favor verso lo schiavo».

Lo Zuccotti, sia pure senza approfondire la questione, ripropone, pertanto, un duplice problema, spesso dibattuto in passato ma in misura minore nei tempi recenti, e cioè se possa valere anche per il nato da schiava, e se sia equivalente al favor libertatis, il principio del commodum per il nascituro, enunciato, come è noto, oltre che in D. 1.5.7, già riportato, in Paul. l. sing. ad s.c. Tert. D. 50.16.231: Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, cum de ipsius iure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natum.[30].

Occorre osservare, in primo luogo, che D. 1.5.7 tratta delle porzioni di beni riservate ai figli dei condannati a cui fosse stato confiscato il patrimonio, comprendendo tra essi, come leggiamo in tratta delle problematiche inerenti al senatus consultum Tertullianum, che, come è noto, ammise la madre cui spettasse il ius liberorum alla successione dei figli, anche vulgo concepti. Da entrambi[31] appare evidente che ci si sta occupando di concepiti da donna libera – sia che si tratti di concepti ex iustis nuptiis, come nel primo caso[32], sia che si tratti anche di vulgo quaesiti come nel secondo – e che il principio del commodum doveva, presumibilmente, riguardare in origine la materia successoria. In particolare, D. 50.16.231 sembra alludere con l'espressione «de ipsius iure quaeritur» e con il termine superstes[33] alla successione legittima del concepito.

Se il criterio del commodum venne, probabil-mente adoperato, in origine, per garantire le aspettative successorie di un postumo che nascendo sarebbe stato suus del padre se questi non fosse premorto, appare plausibile che sia stato invocato anche quando tener conto del momento del concepimento porti all'indubbio vantaggio per il nascituro dell'acquisto della libertà, come quando si ritiene che nasca libero se la madre sia stata libera per un solo momento, dal concepimento alla nascita[34].

Più difficilmente ravvisabile sembra, invece, il criterio del commodum nei casi in cui si discute se il concepito da una schiava, che nasce in ogni caso schiavo, appartenga all'usufruttuario della madre o al nudo proprietario, se debba cadere automaticamente in pegno assieme alla madre, nel caso essa sia un'ancilla pigneraticia, se spetti al possessore di buona fede o al dominus della madre, nel caso in cui essa sia furtiva.

I giuristi non si chiedono, infatti, se il nato sia, a sua volta, inusucapibile per via del commodum che gli deriverebbe dal non essere separato dalla madre, ma se esso sia inusucapibile in quanto pars rei furtivae[35] come leggiamo in Ulp. 16 ad ed. D. 41.3.10.2.

3. Per Scevola il parto concepito presso il ladro o presso l'erede del ladro non è ‘pars rei furtivae’, e dunque è usucapibile.

Ulp. 16 ad ed. D. 41.3.10.2: Scaevola libro undecimo quaestionum scribit Marcellum existimasse, si bos apud furem concepit vel apud furis heredem pariatque apud furis heredem, usucapi ab herede distractum iuvencum non posse: sic, inquit, quemadmodum nec ancillae partus. Scaevola autem scribit se putare usucapere posse et partum: nec enim esse partum rei furtivae partem. ceterum si esset pars, nec si apud bonae fidei emptorem peperisset, usucapi poterat.

 Ulpiano riferisce l’opinione di Scevola, il quale a sua volta riporta nelle sue quaestiones[36] quella di Marcello, ponendosi con entrambi in rapporto dialettico. Per Marcello, secondo quanto riferisce Scevola, il feto animale concepito presso il ladro o presso l'erede del ladro e partorito presso l'erede non può essere usucapito dall’erede in quanto distractum[37], e così anche il partus ancillae. Scevola, afferma Ulpiano, scrive di ritenere, invece, che entrambi, fetus e partus, possano essere usucapiti, motivando questa sua decisione con l'osservazione che il parto concepito presso il ladro o presso l'erede del ladro non è una pars rei furtivae, in quanto se lo fosse non potrebbe essere usucapito non solo se partorito presso l'erede del ladro, caso preso in esame da Marcello, ma neanche se partorito presso un bonae fidei emptor[38]. Scevola ritiene, dunque, che possa essere usucapito anche il concepito presso il ladro o presso l'erede del ladro e nato presso l’erede in quanto il nato viene posseduto come una nuova res[39] al momento della nascita, unico momento su cui occorre basarsi per stabilire la buona fede necessaria per l’usu-capione. Essendo il parto, con la nascita, totalmente separato dalla madre, l’erede sarebbe un possessore di buona fede[40], non subentrerebbe nel possesso del ladro, ma possederebbe il parto per primo al momento della sua nascita; appare, pertanto, evidente che Scevola non solo non considera il commodum del concepito, ma non applica neanche il principio conceptus pro iam nato habetur, tenendo conto solo del momento della nascita.

 Scevola non afferma, però che non è pars rei furtivae qualsiasi parto[41], ma che non lo è il parto concepito presso il ladro o presso l'erede del ladro, muovendo, probabilmente, dalla considerazione che in questo caso l'ancilla è stata sottratta quando non era ancora praegnas; il concepito, non esistendo ancora, non poteva essere sottratto assieme alla madre, non poteva, dunque, essere pars rei furtivae. Si potrebbe pensare, con un argomento e contrario, che anche per Scevola il nato potrebbe, invece, essere pars rei furtivae se la schiava fosse sottratta già praegnas. Di questo avviso la Terreni[42], secondo la quale per Scevola, in caso di sottrazione di un'ancilla già praegnas, il nato sarebbe pars rei furtivae e la soluzione del giurista sarebbe, dunque, in tal caso, coincidente con quella di Giuliano in D. 1.5.26. Mentre Scevola, però, ricondurrebbe la soluzione all'assimilazione del nascituro ad una pars rei furtivae, Giuliano la ricondurrebbe all'individualità riconosciuta al nascituro e alla sua conseguente valutazione come res furtiva.

A me pare che né Giuliano né Scevola adot-tino, per quanto riguarda il partus ancillae furtivae, il criterio del commodum: Giuliano afferma che il concepito da un'ancilla furtiva intellegitur in rerum natura esse, durante la gravidanza, come entità autonoma e non perché considerarlo già nato rappresenti per lui un vantaggio; per Scevola il figlio dell'ancilla sottratta quando era già praegnas sarebbe pars rei furtivae[43] e sarebbe inusucapibile, non perché considerarlo già nato al momento del concepimento andrebbe a suo vantaggio, ma perché sarebbe considerato furtivus in quanto pars della madre.

4. Ulpiano considera il parto furtivo se l'‘ancilla’ è stata sottratta ‘praegnas’ o ha concepito ‘apud furem’.

Per quanto riguarda l'epoca dei Severi, non sembra, peraltro, seguita da Ulpiano l'opinione di Scevola[44], ma quella di Giuliano in

Ulp. 42 ad Sab. D. 47.2.48.5: Ancilla si subripiatur praegnas vel apud furem concepit, partus furtivus est, sive apud furem edatur sive apud bonae fidei possessorem: sed in hoc posteriore casu furti actio cessat. sed si concepit apud bonae fidei possessorem ibique pepererit, eveniet, ut partus furtivus non sit, verum etiam usucapi possit. idem et in pecudibus servandum est et in fetu eorum, quod in partu.

Ulpiano ritiene possibile l’usucapione se il concepimento e la nascita del parto avvengono presso il possessore di buona fede, mentre non la ritiene possibile non solo se la schiava è stata sottratta praegnas, ma anche se il concepimento è avvenuto presso il ladro[45]. Il giurista severiano, diversamente da Giuliano[46], tratta, dunque, anche del concepimento presso il ladro, considerando, in tal caso, il figlio della schiava non usucapibile, in quanto furtivo, anche se nato presso il possessore di buona fede. Applicando il principio conceptus pro iam nato habetur, il concepito sarebbe già esistente presso il ladro ma non sarebbe ancora esistente, neppure come feto, al momento della sottrazione e non potrebbe, quindi, essere considerato a sua volta sottratto dal ladro della madre.

Il Ferretti[47] dissente dall'idea di Cuiacio e Donello secondo cui Ulpiano in D. 47.2.48.5, come Marcello, da lui citato in D. 41.3.10.2, e Giuliano in D. 1.5.26 e D. 41.3.33pr.[48], riterrebbe, contrariamente a Scevola, che il concepito fosse pars rei[49]; né Giuliano né Ulpiano avrebbero considerato il concepito pars rei, in quanto, a suo avviso, se così fosse, il parto non sarebbe stato furtivo, così come i nati da animale, e sarebbe stata possibile l'usucapione da parte del pos-sessore di buona fede. L'Autore adduce a sostegno di questa sua opinione due passi in cui Paolo tratta dei nati animali, Paul. 54 ad ed. D. 41.3.4.19 e Paul. 7 ad Plaut. D. 41.1.48.2, che andiamo ora ad esaminare.

5. Paolo tiene conto, così come il maestro Scevola, solo del momento della nascita. Non unanimità dei pareri dei giuristi classici

Esaminiamo, pertanto, i due passi di Paolo

Paul. 54 ad ed. D. 41.3.4.19: Lana ovium furtivarum si quidem apud furem detonsa est, usucapi non potest, si vero apud bonae fidei emptorem, contra: quoniam in fructu est, nec usucapi debet, sed statim emptoris fit. Idem in agnis dicendum, si consumpti sint, quod verum est. 20. Si ex lana furtiva vestimentum feceris, verius est, ut substantiam spectemus et ideo vestis furtiva erit.

Paul. 7 ad Plaut. D. 41.1.48.2: Et ovium fetus in fructu sunt et ideo ad bonae fidei emptorem pertinent, etiamsi praegnates venierint vel subreptae sint. et sane quin lac suum faciat, quamvis plenis uberibus venierint, dubitari non potest: idemque in lana iuris est

Dal momento che i fetus ovium sono frutti, vengono acquistati dal compratore di buona fede, secondo Paolo, anche se la madre è stata sottratta o venduta praegnas, allo stesso modo in cui viene acquistato il latte prodotto ma non ancora munto, pur se la pecora viene venduta plenis uberibus, nonché la lana cresciuta ma non ancora tosata; se, invece, la separazione viene attuata presso il ladro, il frutto è furtivo e non può essere usucapito neanche da un successivo emptor di buona fede. Per Paolo, allievo di Scevola, conta solo il momento della separazione, che nel caso del feto coincide con quello della nascita, perché è in quel momento che esso viene ad esistenza, ed è dunque a quel momento che bisogna guardare per stabilire se possa essere acquistato da colui presso cui nasce[50]. Come osservavo in un precedente lavoro[51], le soluzioni dei giuristi classici, come è ovvio dato l'approccio casistico, non sono unanimi: mentre Giuliano ritiene il parto furtivo, e quindi inusucapibile, se il concepimento è avvenuto presso il dominus, anche se la nascita avviene presso un emptor di buona fede, e Ulpiano equipara il nato da schiava e il nato animale nel senso che sia l’uno sia l’altro, se concepiti presso il primo dominus e presso il ladro sono furtivi, dando, dunque, rilevanza al momento del concepimento anche nel caso del nato animale, Scevola e Paolo, relativamente al fetus pecudis, non sembrano tenere conto del momento del concepimento, ma solo del momento della nascita, in quanto da tale momento il feto può essere posseduto e, quindi, usucapito. Non sembra, pertanto, che si possa tener conto dell'opinione espressa da Paolo nell'interpretare il diverso pensiero di Giuliano e Ulpiano, né che si possa concordare col Ferretti nel ritenere che non si sia avuto alcun ius controversum, alcuna diatriba tra opposti indirizzi e che la giurisprudenza abbia seguito una linea di pensiero unitaria. Dalle fonti esaminate emerge, invece, un contrasto tra coloro che davano rilevanza al momento del concepimento, sia per i concepiti ex iustis nuptiis, sia per i vulgo concepti, sia per il partus ancillae e per il fetus pecudis, come Giuliano e Ulpiano, e coloro che davano rilevanza al solo momento della nascita, come Scevola e Paolo.

 Per quanto riguarda, poi, il nato concepito presso il ladro, per Ulpiano, che dà rilevanza anche al momento del concepimento, questi è furtivo, e quindi inusucapibile, per Scevola, che si basa sul momento della nascita, il concepito presso il ladro e l'erede del ladro non è pars rei furtivae e dunque è usucapibile. Se si può sostenere che sia applicato il principio qui in utero est in rerum natura intelligitur esse per il concepito sottratto insieme alla madre praegnas, e quindi a sua volta sottratto, e per alcuni autori anche per il concepito presso il ladro[52], in nessuno dei passi esaminati sembra, comunque, applicato, in questi casi, il principio conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur, in quanto considerare il concepito come già nato al momento della sottrazione o presso il ladro non porterebbe per lui ad alcun vantaggio, ad alcun commodum[53].

Abstract

La ricerca si occupa della questione, spesso dibattuta in passato ma in misura minore nei tempi recenti, se possa valere per il partus ancillae il principio 'conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur' (espresso in D. 1.5.7 e D. 50.16.231) nei casi in cui non si discuta della sua libertà, ma solo dell'appartenenza ad uno o un altro proprietario.

Object of the research is the question, opened in past times but in minor measure in recent years, of the application of the principle “conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur” (D. 1.5.7 and D. 50.16.231) to the partus ancillae too, in the cases in which it doesn't discuss of its freedom.

Maria Virginia Sanna

Professore Associato

Università di Cagliari

E-mail: mvsanna@unica.it


[1] E. Albertario, ‘Conceptus pro iam nato habetur’ (Linee di una ricerca storico-dommatica), in BIDR, XXXIII, 1923, 63 ss., poi, riveduto ed integrato con una Postilla pubblicata in AG, XCIX, 1928, 151 ss., in Id., Studi di diritto romano, I, Milano, 1933, 3 ss.

[2] Il termine vulgo conceptus o vulgo quaesitus sembra riguardare i figli nati al di fuori di un iustum matrimonium, come leggiamo in Cels. 29 dig. D. 1.5.19: Cum legitimae nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur: vulgo quaesitus matrem sequitur, Mod. 1 pand. D. 1.5.23: Vulgo concepti dicuntur qui patrem demonstrare non possunt, vel qui possunt quidem, sed eum habent, quem habere non licet. Qui et spurii appellantur παρὰ τὴν σποράν. Da quest'ultimo passo sembrerebbe, però, ricavarsi che siano vulgo concepti solo coloro che non possono dimostrare di avere un padre, come i nati da una relazione occasionale, o da una meretrice, e coloro che hanno, invece, un padre che non è lecito avere, come nel caso di nozze incestuose. Rimarrebbero fuori da questa nozione i nati da matrimonia iniusta e da concubinato, che hanno un padre certo ma seguono, in ogni caso, la condizione della madre. Di recente R. Fiori, La struttura del matrimonio romano, in BIDR, CV, 2011, 197 ss., ritiene che il termine abbia un valore generico, in opposizione a filius iustus, ad indicare i figli non nati da iustae nuptiae, che seguono la condizione della madre, e un valore specifico, ad indicare i nati da un'unione in cui il padre è incerto, in opposizione a rapporti in cui il padre è socialmente certo. Alle unioni passeggere, in cui il pater è incertus, i romani parificherebbero i nati da unioni incestuose. Così Gaio quando parla di figli nati da matrimonia sine conubio, si limita a dire che seguono la condizione della madre (Gai 1.78), mentre, quando tratta dei figli incestuosi, afferma che sono spurii, quasi vulgo concepti (Gai 1.64).

[3] Già C. Ferrini, Pandette, Milano, 1900, 63, aveva ricondotto al principio nasciturus pro iam nato habetur, ubi de commodis eius agatur il principio per cui il figlio nasceva libero quando la madre fosse stata libera per qualche tempo, anche brevissimo, durante la gravidanza, facendolo coincidere, pertanto, col favor libertatis.

[4] Così, per l'Autore, mentre l'Epitome di Gaio conserva la dottrina classica, le Pauli Sententiae presenterebbero la dottrina che i Bizantini sovrapposero al testo classico. Si vedano Gai Ep. 1.4.9: Regula iuris hoc continet, ut, qui legitime concipiuntur, tempore conceptionis statum sumant: qui vero non de legitimo matrimonio concipiuntur, statum sumant eo tempore, quo nascuntur. Ac proinde de legitima coniunctione conceptus, etiamsi mater eius statum mutet, id est, si ancilla fiat, ille, qui legitime conceptus est, ingenuus nascitur: nam qui non de legitimo matrimonio concipitur, si mater eius ex ancilla, dum praegnans est, libera facta fuerit, liber nascetur; si vero ex ingenua ancilla praegnans facta fuerit, servus nascitur, quia non legitime, sed vulgo conceptus est, e Paul Sent. 2.24.1-3, così ricostruito dall'Albertario: Si serva conceperit et postea manumissa pepererit, liberum parit. Si libera conceperit <ex iustis nuptiis> et ancilla facta pepererit, liberum parit: [id enim favor libertatis exposcit]. Si ancilla conceperit et medio tempore manumissa sit, rursus facta ancilla pepererit, [liberum] parit: [media enim tempora libertati prodesse, non nocere possunt]. Si veda anche, Schiavitù e favor libertatis, in Id., Studi, I, cit., 63 ss.

[5] M. Roberti, Il nascituro e l’età nelle fonti patristiche, in AG, XCI, 1924, 73 ss., ‘Nasciturus pro iam nato habetur’ nelle fonti cristiane primitive, in Id., Cristianesimo e diritto romano, Milano, 1935, 65 ss.

[6] Ancora negli anni '60 F. Lanfranchi, voce Nascituri, in Noviss. dig. it, XI, Torino, 1965, 13 s., affermava che il rigido principio, presente ancora ai giuristi classici, per cui il concepito nondum editus non è in rebus humanis, avrebbe subito attenuazioni nell'ambito del ius civile con riferimento al solo conceptus ex iustis nuptiis, ma il diritto giustinianeo avrebbe accentuato ulteriormente il favor per qualsiasi nascituro.

[7] S. Romano, Appunti sul pegno dei frutti nel diritto romano, in Annali Camerino, V, 1931, 183 ss.

[8] Come dimostrerebbe Paul. 5 resp. D. 20.1.29.1: Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, ea quoque, quae ex his nata sunt, eodem iura habenda sunt. Un passo delle Pauli Sententiae (2.5.2) sembra, però, affermare un principio contrario, quello della necessità della convenzione espressa tra le parti: Fetus vel partus eius rei quae pignori data est pignoris iure non tenetur, nisi hoc inter contrahentes convenerit. Il Romano, Appunti, cit., 183 ss., aveva, però, ritenuto che il passo delle Pauli Sententiae non riguardasse la situazione del partus ancillae, essendo il vel partus una glossa del commentatore visigoto, ma solo quella del nato animale, e quindi dei frutti.

[9] Una volta estesa tale regola al figlio concepito prima che la madre cadesse sotto pegno, dovette poi essere applicata, secondo il Romano, anche al figlio concepito quando il diritto di pegno era già sorto, al fine di raggiungere l'uniformità di regime in ordine al pegno tra fructus e partus e tutte le cose future.

[10] F. De Robertis, Sul problema della estensibilità del pegno ai prodotti della cosa nel diritto romano, in Annali Bari, IX, 1948, 31 ss., ora in Id., Scritti, I, Bari, 1987, 279 ss., che ricordava la teoria del Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, Halle, 1902, 467 ss., secondo cui vi era un contrasto fra scuola stoica, che riterrebbe i prodotti organici, anche dopo la separazione, parti della cosa madre, e la filosofia peripatetica, che li considererebbe forniti di una propria individualità, pone in evidenza che in Imp. Alexander Severus A. Mestriano C. 8.24.1 (a. 230): Partus pigneratae ancillae in pari causa qua mater esse olim placuit), affermando, per quanto riguarda l'inclusione del partus nel pegno cui era sottoposta la madre, che olim era prevalsa la tesi estensiva, implicitamente si informerebbe che tale tendenza era superata nel momento in cui veniva emanata la costituzione. Si tratterebbe di un radicale mutamento di pensiero, determinato dalla considerazione di elementi economico-sociali antitetici rispetto a quelli che avevano influenzato l’indirizzo precedente: con l’esten-sione della cittadinanza concessa da Caracalla non bisognava, infatti, più guardare alle sole condizioni dell’am-biente romano-italico, ma a tutto l’Im-pero e in particolare alle provincie africane e dell’Oriente. In questo ambiente l’estensione del pegno ai frutti per tacita pattuizione sarebbe stato, per l'Autore, un controsenso dal punto di vista economico-sociale, e, pertanto, al momento della estensione della cittadinanza si sarebbe avuto un nuovo indirizzo, cui si riferirebbe il frammento delle Pauli Sententiae, che sarebbe posteriore rispetto all’altro fram-mento tratto dai responsa di Paolo, che aderirebbe, invece, all’in-dirizzo più antico. In tempi più recenti, M. Kaser, Partus ancillae, in ZSS, LIIV, 1958, 191 s., osserva che mentre per i giuristi classici, anche sui frutti, in un’epoca nella quale essi avevano un valore inferiore alla cosa madre, gravava il diritto di pegno che gravava sulla cosa fruttifera, per quelli del primo Dominato, in conseguenza del declino economico e del generale impoverimento, i frutti sarebbero apparsi così importanti da non ammettere su di essi il pegno a meno che questo non venisse convenuto espressamente.

[11] V. Arangio-Ruiz, Recensione ad Albertario, Studi di diritto romano, I, Milano, 1933, in AG, XXIX, 1935, 71 ss.

[12] C. Castello, Sulla condizione del figlio concepito legittimamente e illegittimamente nel diritto romano, in RIDA, IV, 1950, 267 ss.; La condizione del concepito da libero e schiava e da libera e schiavo in diritto romano, in Id., Studi Solazzi, Napoli, 1984, 232 ss.

[13] G. Gandolfi, voce Nascituri, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, 530 ss.

[14] B. Albanese, Le persone nel diritto privato romano, Palermo, 1979, 13 e ivi nt. 29

[15] P. Catalano, Osservazioni sulla persona dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), in Diritto e Persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, I, Torino, 1990, 195 ss.

[16] Á.Gómez-Iglesias-Casal, ‘Nasciturus’, El status juridico del concebido, in Sem. Compl., IX/X, 1997-98, 281 ss.

[17] Per O.M. Péter, ‘Si rixati fuerint viri et percusserit quis mulierem praegnantem’. Il valore della vita del nascituro e l'aborto nei diritti dell'antichità, in SDHI, LVIII, 1992, 215 ss., per il diritto romano classico «il bambino concepito in una unione legittima acquista la capacità giuridica con riguardo a presupposti che ricorrono al momento del concepimento, e non a quello della nascita. Nel diritto giustinianeo, invece, il criterio cui si fa riferimento nello stabilire quali condizioni debbano determinare lo stato giuridico del bambino – se del concepimento o della nascita – è quello del commodum, del bene del bambino».

[18] F. Lamberti, Studi sui postumi nell'esperienza giuridica romana, I, Napoli, 1996, 46 ss., ritiene che una verifica della tesi dell'Albertario debba snodarsi attraverso tre momenti: la delimitazione dell'ambito semantico dei lessemi in rerum natura/in rebus humanis esse, l'analisi dell'equazione in utero esse=in rerum natura/in rebus humanis esse (espressioni ritenute dall'Albertario e dalla Lamberti equivalenti) e il controllo della eventuale assimilazione, e delle sue ripercussioni, di concepiti a postumi.

[19] F. Lamberti, Studi sui postumi nell'esperienza giuridica romana, II. Profili del regime classico, Milano, 2001, 50 ss.

[20] C. Terreni, ‘Me puero venter erat solarium’. Studi sul concepito nell'esperienza giuridica romana, Pisa, 2009.

[21] V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1960, 47; F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford, 1961, 74, 234; P. Voci, Manuale di diritto romano, I (Parte generale), Milano, 1984, 230.

[22] C. Castello, In tema di ‘favor libertatis’, in SDHI, XXII, 1956, 348 ss.; ‘Humanitas’ e ‘favor libertatis’, in Sodalitas, in Id., Scritti Guarino, V, Napoli, 1984, 2188 s., ritiene che il favor libertatis sia stato introdotto nell'ordinamento giuridico romano con norme autoritative già molto tempo prima che gli imperatori cristiani dettassero norme ispirate ad esso, e che al medesimo favor abbia fatto ricorso la giurisprudenza della fine della repubblica e dell'inizio del principato per risolvere con giudizi di valore dubbi che potevano essere tali soltanto facendo prevalere il principio di libertà su quello di proprietà o viceversa. M. Bretone, Storia del diritto romano, Bari, 1992, 292 s., ricorda come già Giavoleno in Iav. l. 6 ex. Cassio D. 40.7.28 pr. ricorra al principio del favor libertatis, cioè, al richiamo, a suo avviso, ad un criterio valutativo, assiologico, in certa misura esterno all'ordinamento giuridico in quanto tale, per ritenere adempiuta la condizione se la sua deficienza non è imputabile allo statuliber: Si hereditas eius, qui servum, intra dies triginta mortis suae si rationes reddidisset, liberum esse iusserat, post dies triginta adita est, iure quidem stricto ita manumissus liber esse non potest, quoniam condicione deficitur: sed favor libertatis eo rem perduxit, ut respondeatur expletam condicionem, si per eum, cui data esset, non staret quo minus expleretur. In Giuliano, poi, il favor libertatis non rimarrebbe trattenuto, come ancora in Giavoleno Iav. l. 4 ex post. Lab. D. 40.7.39.4, all'interpretazione del testamento, in qualche modo autonoma della libertà dello statuliber (Paul. l. 16 ad Plaut. D. 40.7.20.3).

[23] Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Hormisdae pp. C. 5.17.8 pr. (a. 449): Consensu licita matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio solvi praecipimus. solutionem etenim matrimonii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum. Vd. anche Nov. Th. 12 e 14, su cui G. Barone Adesi, ‘Favor liberorum e veterum legum moderamen’, in AARC, VII, Napoli, 1988, 437 ss. Di favor liberorum si parla, poi, in Imp. Iustinianus A. Iuliano pp. C. 5.27.11.4 (a. 530): Et generaliter definimus et, quod super huiusmodi casibus variabatur, definitione certa concludimus, ut semper in huiusmodi quaestionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conceptionis, sed partus tempus inspiciatur: et hoc favore facimus liberorum. et editionis tempus statuimus esse inspectandum exceptis his tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari infantium condicionis utilitas expostulat.

[24] M.V. Sanna, ‘Conceptus pro iam nato habetur’ e nozione di frutto, in Il diritto giustinianeo fra tradizione classica e innovazione. Atti del Convegno di Cagliari, 13-14 ottobre 2000, a cura di F. Botta, Torino, 2003, 250 ss.

[25] P. Ferretti, ‘In rerum natura esse. In rebus humanis nondum esse’. L'identità del concepito nel pensiero giurisprudenziale classico, Milano, 2008.

[26] Per E. Albertario, ‘Conceptus’, cit., 23, Paolo in D. 1.5.7 doveva affermare qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur,<quotiens ex iustis nuptiis conceptus est>, mentre i compilatori avrebbero sostituito la menzione del commodum alla menzione delle iustae nuptiae, come si ricaverebbe dalla forma sgrammaticata dell'espressione quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit: sgrammaticato sarebbe il quamquam costruito col congiuntivo e di sapore bizantino il nequaquam.

[27] Per il Ferretti dimostrazione che il passo di Giuliano fu letto alla luce del passo di Paolo si trova in Bas. 46.1.22 (Sch. A VI, 2120) e Bas. 46.1.5 (Sch. A VI, 2118), nei quali le espressioni in rerum natura e in rebus humanis vengono rese entrambe con ἀντὶ τεχθέντος; dimostrazione ulteriore verrebbe anche dallo sch. 1 ad Bas. 46.1.22 (Sch. B VII, 2735): Οἱ κυοφορούμενοι παῖδες ἐν πάσῃ σχεδὸν τῇ διαιρέσει τῶν νόμων ἀντὶ τεχθέντος παραλαμβάνονται....Εἴρηται δέ μοι τὸ σχεδὸν διὰ τὸ εἰρημένον ἐν τῷ ζ'. διγ., nel quale per spiegare il termine paene si fa riferimento proprio a D. 1.5.7, e quindi al criterio del commodum, e dallo sch. 2 ad Bas. 46.1.22 (Sch. B VII, 2735): Ἀνωνύμου. Τὸ ὡς ἐπίπαν, ὅτι οὐ συμβάλλεται τῷ πατρὶ πρὸς ἐξκουσσατίονα, ὡς βιβ. κζ'. τιτ. h. διγ. β', nel quale si fa riferimento ad un altro noto passo di Modestino, D. 27.1.2.6. Anche lo Zuccotti riconosce che può essere almeno in parte vero che i Basilici e i relativi scolii traducendo le due espressioni in rerum natura/in rebus humanis e operando varie crasi tra le affermazioni dei testi in materia, tendano a sovrapporle e ad usarle in modo fungibile nel sintetizzare il pensiero degli antichi prudentes classici in una confusione che arriva a considerare l’espressione in rerum natura (ἐν φύσει) come corrispondente a già nato (τεχθείς); altrettanto possibile che siano stati i Glossatori a generalizzare estendendo anche a D. 1.5.26 la regola espressa da Paolo in D. 1.5.7, così come non appare improbabile che proprio nei Glossatori e Commentatori venga teorizzata la visuale per cui la parificazione tra concepito e nato costituirebbe una sorta di fictio.

[28] F. Zuccotti, ‘In rerum natura et in rebus humanis esse aut non esse’, in Rivista di diritto romano, VIII, 2008, 3 ss.

[29] Concorda F. Lamberti, Concepimento e nascita nell'esperienza giuridica romana. Visuali antiche e distorsioni moderne, in Serta giuridica. Scritti Grelle, Napoli, 2011, 303 ss., per la quale il Ferretti «deriva, in via tautologica, che il criterio unificante delle quattro ipotesi di D. 1.5.26 sia dato appunto dalla (apoditticamente presupposta) ‘esistenza’ del concepito».

[30] Per E. Albertario, ‘Conceptus’, cit., 24, D. 50.16.231 sarebbe, invece, il rifacimento bizantino di un testo classico dal seguente contenuto: Qui nasci speratur, pro iam nato habetur, si ex iustis nuptiis conceptus est. Secondo V. Arangio-Ruiz, Recensione ad Albertario, Studi, cit., 78 s., il passo afferma che il retroattare l’inizio della personalità fisica fino all’epoca del concepimento ha luogo solo in quanto serva alla salvaguardia dei diritti dell’infante che a suo tempo venga alla luce, non se si voglia fare di una gestazione non giunta a compimento il tramite per la trasmissione di diritti a terze persone. M. Meinhart, D. 50.16.231. Ein Beitrag zur Lehre vom Intestaterbrecht des ungeborenen Kindes, in ZSS, LXXXII, 1965, 188 ss., in Id., Die Senatoconsulta Tertullianum und Orfitianum in ihrer Bedeutung für das klassische römische Erbrecht, Graz-Wien-Köln, 1967, ritiene che in D. 50.16.231 si facesse riferimento all'impossibilità per la madre di computare il concepito ai fini del conseguimento del ius liberorum e che tale riferimento sia stato soppresso dai giustinianei. Per Á. Gómez-Iglesias-Casal, ‘Nasciturus’, cit., 306 s., D. 50.16.231 non è interpolato perché applicare il principio conceptus pro iam nato nel caso prospettato nel nostro passo favorirebbe la madre e non il nascituro, mentre i giustinianei l’hanno sempre inteso nel senso del commodum per il nascituro. C. Terreni, Me puero, cit., 212 ss., ritiene arduo seguire l'Albertario nell'espunzione della menzione del commodum da D. 1.5.7 e 50.16.231, perché in tal modo non solo si farebbe venir meno una circostanza indicata nei passi come ratio giustificativa del trattamento del nascituro, ma sarebbe difficile conciliare l'affermata pari considerazione del nascituro e del nato con l'indirizzo legislativo introdotto da Augusto in campo matrimoniale e demografico.

[31] Vd. anche Gai 1.147: Cum tamen in conpluribus aliis causis postumi pro iam natis habeantur.., Gai Ep.2.3.2: legitime concepti pro natis habentur, Ulp. 8 ad Sab. D. 29.2.30.1: ….et in eo ventre idem accipias, qui legitimum vel consanguineum pariturus est, quoniam mortis tempore qui in utero est, quantum ad moram faciendam inferioribus et sibi locum faciendum si fuerit editus, pro iam nato habetur.

[32] Osservava già F. Stella Maranca, Intorno al fr. 7 Dig. 1.5 ‘de statu hominum’, in BIDR, XLII, 1934, 238 ss., che Paolo, scrivendo quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit o aliis autem non prodest nisi natus si riferiva all'utilità, al commodum, al ius che sarebbe spettato al nascituro in casi ben definiti, quello della spettanza della portio dell'eredità del padre condannato, e quello dell'applicabilità del senatoconsulto Tertulliano.

[33] Per l'uso del termine superstes si vedano Paul. l. 17 ad Plaut. D. 5.4.3, Pomp. l. 1 ad Sab. D. 28.2.8, Hermog. l. 3 iuris epit. D. 29.2.94, Ulp. l. 47 ad ed. D. 37.9.7 pr., I. 1.25 pr., Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Marciae C. 10.52.5, Tit. Ulp. 29.3, Vat. Fragm. 197 e 247.

[34] Marc. 1 inst. D. 1.5.5.2: Ingenui sunt, qui ex matre libera nati sunt: sufficit enim liberam fuisse eo tempore quo nascitur, licet ancilla concepit. Et e contrario si libera conceperit, deinde ancilla pariat, placuit eum qui nascitur liberum nasci (nec interest iustis nuptiis concepit an vulgo), quia non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est. 3. Ex hoc quaesitum est, si ancilla praegnas manumissa sit, deinde ancilla postea facta aut expulsa civitate pepererit, liberum an servum pariat. Et tamen rectius probatum est liberum nasci et sufficere ei qui in ventre est liberam matrem vel medio tempore habuisse.

[35] F. Mancaleoni, Studi sull'acquisto dei frutti in forza di diritti reali sulla cosa fruttifera, in Studi Sassari, 1896, 32 ss., affermava recisamente che non si può sostenere che il nato sia pars rei né prima del parto, né dopo che è nato. I prodotti organici delle cose rubate sono furtivi «solo quando siano staccati – e per i feti degli animali e delle schiave, concepiti – presso il ladro», mentre non lo sono nel caso contrario, e ciò sarebbe illogico se il frutto fosse parte della cosa producente: il frutto sarebbe, invece, una cosa nuova, sulla quale sorge un diritto nuovo.

[36] Vd. P. Frezza, ‘Responsa e Quaestiones’. Studio e politica del diritto dagli Antonini ai Severi, in SDHI, XLIII, 1977, 203 ss., T. Masiello, Le ‘Quaestiones’ di Cervidio Scevola, Bari, 2000; in Id., ‘Le Quaestiones publice tractatae’ di Cervidio Scevola, Bari, 2003.

[37] La maggior parte degli Autori, sia risalenti sia moderni [seguendo il Mommsen, che nell'Editio maior del Digesto aveva aggiunto emptorem dopo posse (Scevola autem scribit se putare usucapere posse emptorem et partum)] riferisce l’im-possibilità di usucapire non all’erede, ma ad un successivo acquirente di buona fede, senza però discutere in maniera adeguata il problema costituito dal testo, nel quale testualmente si legge: usucapi ab herede distractum iuvencum non posse. I glossatori [gl. usucapi in D. 41.3.10.2, in Viora (cur.), CG, IX, Accursii Digestum Novum, Augustae Taurinorum, 1968, 145: usucapi (ab emptore) ab herede distractum iuvencum non posse] avevano, invece, considerato ab herede riferito a distractum iuvencum, ritenendo distractum dall’erede il nato concepito e partorito presso di lui, in buona fede, anche se il testo dei Basilici, Bas. 50.3.9 (Sch. A VI, 2345: ὸ ὲ ἀὸ ὸ ἢ δούλης κλεψιμαίας ὶκληρονόμος ῦ έὶ ἀὴἀῶὰῆί ῆό· ὸ ὰὲ ὐ ἔέῦ ί, Heimb. V, 57: Quod natum est ex bove aut ancilla furtiva, et heres furis et emtor ignorans usucapit: nam partus non est pars rei furtivae) può far pensare, pur con le dovute cautele, che nel testo commentato fosse presa in considerazione la possibilità dell’usucapione non solo da parte di un successivo acquirente, ma anche da parte dello stesso erede. G. Borgna, La ‘lex Atinia’, in Studi Cagliari, 1897, 38 ss., aveva ritenuto che nel passo ci si domandi «se possa usucapire il parto colui al quale l’erede l’abbia venduto», per G. Brini, La sentenza di Bruto sul ‘partus ancillae’, in Memorie Acc. Bologna, IV, 1910, 46, Scevola ritiene che il nato potesse essere usucapito da un terzo avente causa dall’erede, F. Mancaleoni, Studi, cit., 108, asserisce che Ulpiano in D. 41.3.10.2 «non parla di un possessore di buona fede, perché altrimenti nella fine del frammento non potrebbe dire nec si apud bonae fidei emptorem peperisset, perché questo caso sarebbe stato già compreso», M. Kaser, Partus ancillae, cit., 171 ss., trova «verdoben» la frase Scevola autem scribit se putare usucapere posse et partum, ritenendo migliore la proposta del Mommsen rispetto a quella del Beseler (che aveva eliminato sic, inquit, quaemadmodum nec ancillae partus, sostituito usucapere con usucapi ed eliminato et partum) avanzando l’ipotesi che si sia sbagliato nello scrivere et partum al posto di emptorem, ma, nononostante non si pronunci sull’usucapi ab herede, ritiene si parli di usucapione da parte di un acquirente dall’erede, e non da parte dell’erede stesso. Anche J. Filip-Fröschl, ‚Partus et fetus et fructus‘, Bemerkungen zur rechtlichen Behandlung der Tierjungen bei den Römern, in Ars boni et aequi, Festschrift für W. Waldstein zum 65. Geburstsag, Stuttgart, 1993, 99 ss., sembra ritenere che si parli di un acquirente dall’erede. Di recente P. Ferretti, ‘In rerum natura’, cit., 52 nt. 103, osserva che è dubbio se il termine ab herede sia riferito al precedente usucapi o al seguente distractus iuvencus, che il periodo usucapere posse et partum manca di soggetto, che non è agevole capire se l'ultima parte, ceterum si esset pars, nec si apud bonae fidei emptorem peperisset, usucapi poterat, si riferisca al parto concepito e partorito presso il compratore di buona fede, o al parto nato presso il compratore di buona fede, ma concepito presso il ladro o presso l'erede.

[38] F. Mancaleoni, Studi, cit., 108, ritiene che «quando Scevola parla di possibilità di usucapione pel possessore di buona fede, si riferisca evidentemente al partus ancillae, il quale non era frutto, e non poteva essere acquistato che con la usucapione».

[39] E. Bianchi, Per un'indagine, cit., 331, concorda con l'Arnò, ‘Partus nondum editus’, in Atti del IV Convegno di Studi Romani, IV, Roma, 1938, 84, nel ritenere che per Scevola il partus ancillae abbia una sua autonomia rispetto alla madre.

[40] P. Bonfante, Corso di diritto romano, II, La proprietà, Milano, 1965, 310 s., osservava che l’opinione espressa da Scevola, per cui l’erede potrebbe usucapire anche il parto concepito presso il ladro, cui succede, perché il parto non è una parte della cosa furtiva, è in contrasto non solo con Marcello, ma con tutte le leggi e i giuristi che si pronunciano al riguardo. Sembra, infatti, un principio generalmente accettato quello per cui l’erede succede nella posizione del ladro, e dunque deve essere considerato in mala fede. Così, in Paul. 54 ad ed. D. 41.3.4.15: Heres, qui in ius defuncti succedit, licet apud eum ignorantem ancillam furtivam esse conceperit ea et pepererit, non tamen usucapiet, si afferma che l’erede del ladro non usucapisce il parto dell’ancilla furtiva concepito e partorito presso di lui perché in ius defuncti succedit, in Ulp. 16 ad ed. D. 6.2.11.2: Partus ancillae furtivae, qui apud bonae fidei emptorem conceptus est, per hanc actionem petendus est, etiamsi ab eo qui emit possessus non est. sed heres furis hanc actionem non habet, quia vitiorum defuncti successor est, che all’erede del ladro, quia vitiorum defuncti succedit, non spetti l’actio Publiciana per il parto concepito presso di lui.

[41] Diversamente da quanto si legge in forma generalizzata in Ulp. 16 ad ed. D. 50.16.26: Partum non esse partem rei furtivae Scaevola libro undecimo quaestionum scribit. Già il Garcia Garrido, Redacciones coincidentes (Leges geminatae) y casos jurisprudenciales semejantes (capita similia), in Estudios D’Ors, I, Pamplona, 1987, 517 ss., riteneva la coincidenza fra i due testi sia più apparente che reale, in quanto Scevola in D. 41.3.10.2 non afferma solo che «el hijo no es una parte de la cosa hurtada», come in D. 50.16.26, ma anche che «cuando la esclava estaba encinta el hijo es parte de la esclava; cuando concibe, después de que la adquiriere el poseedor de buena fe, no es parte de la esclava».

[42] C. Terreni, ‘Me puero’, cit., 111 ss.

[43] Sembrerebbe considerare, invece, accessioni sia il partus sia il fetus Servio, secondo quanto riferisce Cels. 17 dig. D. 30.63: Si ancillas omnes et quod ex his natum erit testator legaverit, una mortua Servius partum eius negat deberi, quia accessionis loco legatus sit: quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accomodata haec sententia est. Secondo Servio al legatario a cui siano state promesse ancillas omnes et quod ex his natum erit non spetterebbe il nato se la madre fosse morta, perché è stato legato accessionis loco, e con la morte della madre sarebbe venuto meno il rapporto di accessorietà, ma Celso ritiene che tale opinione non possa essere ricavata né dalle parole né dalla voluntas del testatore. G. Brini, La sentenza di Bruto, cit., 13, aveva osservato che la fattispecie di D. 30.63 importa che «si ventilasse e risolvesse del pari se il partus ancillae fosse alla madre accessorio, avesse verso essa ragion di accessorio, per accessione interna, di produzione, e dunque carattere di frutto o se mai vuolsi di analogo prodotto, e fosse per tal dipendenza ad essa seguace come sua parte». V. Scialoja, Teoria della proprietà nel diritto romano2, I, Roma, 1933, 112, metteva in evidenza che il piccolo schiavo è considerato come causa rei – esprimendosi in tal modo tutto ciò che è accessorio, che accompagna la cosa principale – in Iul. 36 dig. D. 30.91.7: Cum homo ex testamento petitus est, causa eius temporis, quo lis contestabatur, repraesentari debet actori et, sicut partus ancillarum, sicut fructus fundorum interim percepti in hoc iudicium deducuntur, ita quod servo legatorum vel hereditatis nomine interim obvenerit praestandum est petitori. R. Cardilli, La nozione giuridica di ‘fructus’, Napoli, 2000, 93 ss., osserva che la concezione di Servio risultante da D. 30.63, se applicata al legato di usufrutto della schiava, «renderebbe coerente da un lato l’esclusione del partus ancillae dagli acquisti del fructuarius in quanto estraneo al fructus ancillae, e d’altro lato la sua acquisizione nel patrimonio del proprietario della schiava in quanto loco accessionis». Proprio perché il figlio ha un rapporto con la madre, continua l’Autore, come l’avrebbe una cosa accessoria rispetto alla principale, su di esso si sarebbe potuto estendere l’usufrutto sulla madre in termini di estensione dell’oggetto dell’usufrutto. Considerata, però, la natura di homo del nato, Servio, pur configurandolo come loco accessionis, non poteva considerarlo un incremento occulto e latente della cosa-madre, come nell’adluvio, ma un incrementum separatum che accede al dominium su di essa. P. Cantarone, ‘Ius controversum’ e controversie giurisprudenziali nel II secolo a.C., in Scritti Franciosi, I, Napoli, 2007, 405 ss., seguendo l’opinione del Cardilli, ritiene che Servio, utilizzando l’espressione loco accessionis, alluda ad un rapporto di analogia, non di identità con l’accessio in senso tecnico. Il frammento chiarirebbe la natura del partus rispetto all’ancilla: «non si tratta di un fructus, ma di una res accessoria, legata alla res principale dal vincolo naturalistico della procreazione». V. Di Nisio, Osservazioni in tema di ‘partus ancillae’, in Studi Labruna, III, Napoli, 2007, 1493 ss., ritiene che Celso cerchi di stabilire «se il partus ancillae sia accessorio alla madre o ne sia parte, ovvero la medesima situazione da cui ha avuto origine la riflessione di Bruto, concludendosi che esso non è accessorio, ma nemmeno pertinenza».

[44] Che viene, però, accolta in Bas. 50.3. 9 (Sch. A VI, 2345, Heimb. V, 57, riportati supra), nei quali, senza citare la diversa opinione di Marcello, si afferma solo che sia l'erede del ladro sia l'emptor ignorans possono usucapire il nato dall'ancilla furtiva perché il parto non è pars della res furtiva.

[45] Le stesse osservazioni fatte per il figlio della schiava, continua Ulpiano, valgono anche per i nati dei pecudes che dovrebbero, pertanto, essere furtivi se concepiti presso il dominus o presso il ladro, non furtivi, e quindi usucapibili, se concepiti e partoriti presso un possessore di buona fede. Ma nel prosieguo del passo, al § 6: Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei emptorem pertinebunt, merito, quia in fructu numerantur: at partus ancillae non numeratur in fructu, si sostiene che i nati da cavalle furtive appartengono statim al compratore di buona fede in quanto frutti, mentre il parto dell’ancilla non è frutto. Pur non potendosi escludere l'inserimento nel passo di una glossa, come, ad esempio, merito, quia in fructu numerantur: at partus ancillae non numeratur in fructu, sembra verosimile la ricostruzione del Lenel, che vede riportate nel passo due diverse opinioni, una di Sabino e una di Ulpiano, tenuto conto del fatto che il passo è tratto dai libri di Ulpiano ad Sabinum e che Ulpiano potrebbe, dunque, commentare nella seconda parte quanto affermato da Sabino nella prima. Tale soluzione consente di salvare il testo senza bisogno di stravolgerne com-pletamente il significato e, allo stesso tempo, di ritenere che il giurista severiano non abbia considerato allo stesso modo, ai fini della possibilità di essere usucapiti, il nato animale e il nato da schiava.

[46] E. Bianchi, Per un’indagine, cit., 293 e ivi nt. 56, ritiene che D. 47.2.48.5 e D. 1.5.26 si completino vicende-volmente in piena armonia, in quanto Giuliano considerava una fattispecie concreta differente da quella presa in esame da Ulpiano, ma dà una soluzione con identica ratio, quindi fra i due passi non esisterebbe contrasto, contrasto che sarebbe stato, invece, da me ravvisato in Conceptus, cit., 258. Temo, però, che il Bianchi sia caduto in equivoco nell’interpretare quanto da me affermato, in quanto il contrasto cui io, invece, alludevo è tra i giuristi che, come Giuliano e Ulpiano, ritengono il feto già esistente, non solo se concepito da persone libere ma anche da schiave e animali, e quelli come Scevola e Paolo, che si basano, invece, sul momento della nascita. Che tra Giuliano di D. 1.5.26 e Ulpiano di D. 47.2.48.5 non esista alcun contrasto mi pare risultasse chiaramente dal mio discorso, riportato testualmente dal Bianchi, nel quale affermo che sia per Giuliano sia per Ulpiano se la nascita avviene presso il compratore di buona fede, ma il concepimento è avvenuto presso il dominus, (o anche presso il ladro, per Ulpiano), il parto è furtivo e non può essere usucapito.

[47] P. Ferretti, ‘In rerum natura’, cit., 54 nt. 103.

[48] Iul. 44 dig. D. 41.3.33pr.: Non solum bonae fidei emptores, sed et omnes, qui possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet, partum ancillae furtivae usu suum faciunt, idque ratione iuris introductum arbitror: nam ex qua causa quis ancillam usucaperet, nisi lex duodecim tabularum vel Atinia obstaret, ex ea causa necesse est partum usucapi, si apud eum conceptus et editus eo tempore fuerit, quo furtivam esse matrem eius ignorabat. Giuliano, dopo aver affermato in D. 1.5.26 che il partus di un'ancilla sottratta già praegnas è furtivo e non può essere usucapito, ritiene che il parto possa essere, invece, usucapito, in caso di concepimento e nascita presso omnes, qui possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet, che ignorino che la madre è stata sottratta. Sul passo si veda M.V. Sanna, L'usucapione del ‘partus ancillae’, in SDHI, LXXIV, 2008, 397 ss., e bibliografia ivi citata.

[49] Il Ferretti ritiene che non solo non sia documentato che Marcello, Giuliano e Ulpiano assumessero il concetto di parte a fondamento del loro ragionare, ma per quanto riguarda Ulpiano il fatto che altre fossero le categorie da lui impiegate a proposito dell'erede del ladro risulta da quanto afferma in D. 6.2.11.2, riportato supra.

[50] Si veda anche Paul. 54 ad ed. D. 41.3.4.18: Si antequam pariat, alienam esse rescierit emptor, diximus non posse eum usucapere: quod si nescierit, posse. quod si, cum iam usucaperet, cognoverit alienam esse, initium usucapionis intueri debemus, sicut in emptis rebus placuit. Paolo afferma che il momento rilevante per stabilire se il partus è usucapibile è quello della nascita, senza tener conto della conoscenza dell'alienità della madre nel periodo successivo. Sul significato dell'espressione sicut in emptis rebus placuit, dalle quali parte della dottrina ha ritenuto di poter ricavare che la disciplina dell'usucapio pro emptore sarebbe diversa rispetto a quella dell'usucapio pro donato, rimando a M.V. Sanna, L'usucapione, cit., 424 ss.

[51] M.V. Sanna, ‘Conceptus’, cit., 258 ss.

[52] P. Bonfante, Corso, II, cit., 308, parlava di un’antica controversia in ordine ai parti degli animali, se cioè dovessero ritenersi furtivi qualora concepiti presso il ladro o l’erede del ladro anche se venissero alla luce presso il terzo possessore di buona fede.

[53] Il principio del commodum, sia che lo si ritenga classico sia che lo si ritenga 'postclassico-bizantino', è riportato an-cora espressamente nel Codice Civile del Perù del 1984: «La vida humana comienza con la concepcion. El conce-bido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece». Si veda anche l'art. 29 del Codice spagnolo: «El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente». Per quanto riguarda le codificazioni del XIX secolo, il principio è accolto espressamente nel codice austriaco, che parla nel §22 di una ‘Anspruch’ protetta dalla legge fin dal momento del concepimento: «Selbst ungeborne Kinder haben von dem Zeitpunkte ihrer Empfängnis an einen Anspruch auf den Schutz der Gesetze. Insoweit es um ihre und nicht um die Rechte eines Dritten zu tun ist, werden sie als Geborne angesehen; ein totgebornes Kind aber wird in Rücksicht auf die ihm für den Lebensfall vorbehaltenen Rechte so betrachtet, als wäre es nie empfangen worden». Il concepito (ungeborne Kinder, espressione che ricorda il nondum nati di D. 37.9.1) è considerato ‘als Geborne’ quando si ha riguardo ai suoi diritti, non già ai diritti di un terzo; se, però, nasce morto, sarà considerato, relativamente a quei diritti che gli erano stati riservati nel caso nascesse, come se mai fosse stato concepito. Per quanto riguarda il codice francese, mentre nei lavori preparatori del Code civil del 1804 si afferma che i nascituri sono considerati per ciò che riguarda loro medesimi, come se fossero nati (si veda Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, Paris, 1689), che è sufficiente «qu’il soit conçu, parce que l’enfant existe réellement dès l’instant de la conception, et qu’il est reputé né lorsqu’il y va de son interêt, suivant la loi» (Rapport dello Chabot, 16 aprile 1803, in P. A. Fenet, Recueil complet des Travaux préparatoires du Code civil (rist. 1827), Osnabrück, 1968, XII, 168), l’art. 725 del Code Civil afferma che è incapace di succedere chi al momento dell’apertura della successione non è ancora concepito, dal che si ricava che chi è invece concepito può succedere e ricevere donazioni (art. 906), e dunque è considerato esistente al momento dell’apertura della successione, il che ha portato a considerare recepito, sia pur tacitamente, il principio del commodum (Art. 725: Pour succeder, il faut necessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succéssion. Ainsi, sont incapables de succéder, 1. celui qui n’est encore conçu 2. l’enfant qui n’est pas né viable; celui qui est mort civilement, art. 906: Pour être capable de récevoir entre-vifs, il suffit d’etre conçu au moment de la donation). Il nostro codice del 1865 ricalca il codice napoleonico; non menziona espressamente il concepito nel libro I delle persone, limitandosi ad affermare che «ogni cittadino gode dei diritti civili», e anche i due articoli in tema di capacità di succedere e di ricevere donazioni non si discostano dal codice napoleonico (Art. 724: Sono incapaci di succedere 1. coloro che al tempo dell’apertura della successione non siano ancora concepiti 2. coloro che non sono nati vitali. Art. 1053: Non possono ricevere per donazione gli incapaci di ricevere per testamento).