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Giovanni Papa - La ‘replicatio’. Profili processuali e diritto sostanziale

Con il volume ‘La replicatio. Profili processuali e diritto sostanziale’, Napoli, 2009, pp. 390, Giovanni Papa affronta il complesso tema dell’origine della replicatio, della sua natura e del suo rapporto con l’exceptio. La monografia si inserisce, quindi, nel filone degli studi dedicati alla formula nel suo complesso, approfondendo un argomento sinora negletto dalle ricerche romanistiche.

Otto i capitoli che compongono l’opera, che si snoda – per esplicita scelta dell’A. – attraverso un percorso dapprima di tipo diacronico (capitoli I-II), successivamente di tipo sistematico (capitoli III-VII), comunque sempre attento alla critica esegetica dei numerosi testi esaminati.

‘Profili processuali dall’ordo alla cognitio’ il titolo del primo capitolo (pp. 1-34). L’inda-gine viene impostata partendo dall’esame di Gai 4.126-126a, in cui il giurista antoniniano si occupa in maniera specifica della replicatio, sottolineandone sin dal principio la funzione spiccatamente equitativa: quando un’ecce-zione appare iusta, ma in realtà inique actori nocet, allora all’attore sarà consentito inserire una replicatio. La testimonianza gaiana si chiude con alcuni significativi esempi. Gemmazione del frammento di Gaio, di cui costituisce una sintesi, è il corrispondente passo delle Institutiones giustinianee: I. 4.14pr.

Tra le due definizioni di carattere ‘istituzionale’ si collocano poi numerosi testi giurisprudenziali di epoca classica e talune costituzioni imperiali, nelle quali si rinvengono diverse definizioni della replicatio. Particolarmente significativa quella di Paolo in l. sing. var. lect. D. 44.1.22.1, secondo cui: «Replicatio est contraria exceptio, quasi exceptionis exceptio».

Già dal primo capitolo emergono gli aspetti più problematici che saranno di volta in volta esaminati nel volume e che attengono in particolare alla datazione della clausola, soprattutto in considerazione del rapporto che la lega alla denegatio exceptionis, e alle varie tipologie elaborate dalla giurisprudenza. Di qui la necessaria scelta dell’A. di optare per un’ana-lisi in prima battuta storica, in modo da affrontare la questione della datazione, e successivamente sistematica, per esaminare le molteplici applicazioni della replicatio.

Il secondo capitolo, ‘Le prime fattispecie’ (pp. 35-123), si apre con un excursus sull’uso del lemma ‘replicatio’ nelle fonti letterarie, per proseguire con un’approfondita disamina delle fonti retoriche dedicate alla depulsio, al feci, sed iure feci e agli status coniecturalis e qualitatis, al fine di verificare la possibilità che con diversa terminologia già i retori avessero affrontato questioni relative alla replicatio. Se ciò fosse avvenuto, si potrebbe proporre una datazione alta – addirittura corrispondente all’età del processo per legis actiones – di questo strumento processuale. Tuttavia, nonostante una certa affinità tra la depulsio e la replicatio, secondo Papa la similitudine tra le due figure non è tale da indurre a retrodatare così tanto la seconda; e ciò soprattutto alla luce della considerazione che la depulsio presuppone la sola negazione del fatto addotto dal reus, senza il richiamo a nuove circostanze.

L’A. passa poi ad analizzare i testi giurisprudenziali dai quali è possibile trarre indicazioni più approfondite sul contenuto della replicatio e sulle sue prime applicazioni. Così, Pomp. 18 ad Sab. D. 13.7.3, che tramanda il pensiero di Labeone, costituisce una delle attestazioni più risalenti circa l’uso della replicatio de dolo et fraude. Nello stesso contesto possono essere inseriti anche Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.13, Ulp. 70 ad ed. D. 50.17.154 (dove si sostiene la regola secondo cui, in caso di par delictum, all’attore contro il quale il convenuto eccepisce il dolo non sarà concessa la replicatio aut si rei quoque in ea re, dolum actum sit) e Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.14 (passo nel quale è confermato dal giurista severiano il principio contenuto in Ulp. 70 ad ed. D. 50.17.154, ma sembra limitarsene l’applicazione alla sola ipotesi in cui il dolo delle due parti concerna la medesima fattispecie negoziale).

Nell’ultima parte del capitolo si affronta la questione del rapporto tra denegatio exceptionis e replicatio, relazione questa che a parere dell’A. non può semplicisticamente essere accostata a quella tra denegatio actionis ed exceptio.

Dal terzo al settimo capitolo Giovanni Papa analizza le principali applicazioni della replicatio. In particolare, l’A. si occupa delle vicende relative al dominium e alla possessio (Cap. III, ‘Vicende traslative del dominium e replicatio’, pp. 125-167) e delle garanzie reali e personali (Cap. IV, ‘La replicatio tra garanzie personali e reali’, pp. 169-209). Il quinto capitolo (‘Morte Cincia removetur’, pp. 211-236) è, invece, interamente dedicato al caso specifico di giudizi relativi all’interpretazione della lex Cincia del 204 a.C., ove la replicatio assume la funzione di adeguamento degli antichi precetti ai nuovi principi e valori del diritto. Altre specifiche ipotesi approfondite nella monografia concernono, poi, la relazione tra ‘Exceptio iurisiurandi e replicatio doli’, oggetto del Cap. VI (pp. 237-264), e la possibilità di configurare una replicatio nel iudicium bonae fidei (Cap. VII, ‘Fides bona, pacta e replicatio’, pp. 265-323).

All’ottavo ed ultimo capitolo sono riservate non delle mere conclusioni, quanto piuttosto le ‘Linee ricostruttive’ (pp. 325-369) dell’indagine svolta. In primo luogo, l’A. ricerca ed individua nell’aequitas la ragione fondamentale che induceva il pretore a concedere una replicatio. Essa, quindi, fu uno degli strumenti attraverso cui si tentò di colmare il divario tra ciò che è ius e ciò che è aequum (e in questo senso deporrebbero anche le testimonianze giurisprudenziali sulla replicatio doli e sui suoi limiti); si pose, cioè, come mezzo di realizzazione dell’equità sostanziale e di adeguamento del diritto mediante l’attuazione di deroghe ai precetti più antichi e ormai obsoleti. È questa la chiave di lettura che consente a Giovanni Papa di descrivere la replicatio come «mezzo di evoluzione del ius privatum Romanorum» (p. 352).

Ma vi è poi un’altra importante funzione svolta dall’adiectio concessa all’attore, evidenziata dallo studioso napoletano: la replicatio permise l’adeguamento delle forme del processo dell’ordo alla cognitio extra ordinem, consentendone la sopravvivenza anche all’interno della nuova procedura, sebbene non più come parte della formula.

Concludono il volume l’indice degli Autori (pp. 371-376) e delle fonti (pp. 377-390).

[Margherita Scognamiglio]