Qualità promesse e qualità essenziali della res vendita: il diverso limite tra la responsabilità per reticentia e quella per dicta promissave nel ‘diritto edilizio’ o nel ius civile

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1. – Tornare sul tema del rapporto tra l’actio empti e l’actio redhibitoria per i dicta et promissa venditoris[1] mi offre l’occasione di approfondire l’ipotesi secondo cui, nel limitato campo delle compravendite disciplinate dagli aediles curules, il ricorso all’azione speciale diretta alla pratica risoluzione del contratto[2] fosse prevalente rispetto all’estensione dell’azione contrattuale contro le false o inesatte dichiarazioni del venditore sulle caratteristiche della res vendita[3], non solo nella sua applicazione finalizzata alla resolutio emptionis[4], ma anche in quella diretta al risarcimento del danno subìto dal compratore per avere acquistato una cosa priva delle qualità promesse. La tesi che sostengo implica, dunque, la distinzione nel diritto classico tra l’ambito della responsabilità edilizia per l’assenza delle proprietà della cosa specificamente garantite all’acquirente e quella analoga riconducibile al ius civile e alla corrispondente estensione dell’actio empti[5].

Nelle ricostruzioni tradizionali[6] delle articolate connessioni e interferenze tra i due sistemi – quello edilizio, fondato sulla scelta tra l’azione redibitoria e l’azione estimatoria[7]; e quello civilistico, integrato a partire dalla tarda repubblica e verosimilmente già prima che fosse introdotta la responsabilità ex actione redhibitoria per i dicta aut promissa venditoris[8], dall’applicazione dell’actio empti all’ipotesi in cui la cosa acquistata fosse priva delle caratteristiche garantite al tempo del contratto[9] –, si presuppone comunemente che la nozione di ‘qualità essenziale’ della res empta avesse nell’esperienza storica un valore univoco. Intendo cioè, con riferimento al regime classico della garanzia per i vizi della cosa, un significato identico sia rispetto alla responsabilità edilizia e ai presupposti per ricorrere alla speciale giurisdizione degli aediles curules, sia rispetto alla responsabilità ex empto del venditore e ai criteri che presiedevano alla concessione dell’azione di buona fede a tutela dell’aspettativa del compratore a un determinato valore della res empta.

Quest’impostazione ha un evidente addentellato nella soluzione sistematica e generalizzante escogitata dalla Pandettistica ottocentesca[10] sulla base del regime della garanzia per i vitia rei venditae nel ‘diritto della Compilazione’, consistente nell’avere individuato un criterio universalmente valido per imputare al venditore l’assenza di qualità essenziali della cosa o l’esistenza di difetti che ne limitassero la comune utilizzabilità economica, a prescindere dalla specifica natura del bene compravenduto.

La definizione di attributi generali e astratti del vizio cosiddétto rilevante, per le conseguenze poste dall’ordinamento a carico del venditor, consentì di uniformare l’ambito applicativo delle diverse azioni riconducibili al diritto romano e di creare una rosa di possibili soluzioni rimesse alla scelta del compratore, diverse solo per le conseguenze in pregiudizio del convenuto soccombente ma identiche quanto ai presupposti: vale a dire, la risoluzione della vendita (azione redibitoria) o il rimborso proporzionale del prezzo (azione estimatoria), e, combinato alternativamente con l’una o con l’altra soluzione, anche il risarcimento dei danni conseguibile in base all’azione contrattuale per dolus in contrahendo[11].

Sotto quest’angolo prospettico, dunque, la portata dei rimedi speciali veniva assimilata a quella dell’azione di buona fede, mentre l’actio empti assumeva nella visione della dottrina pandettistica la funzione di strumento diretto a integrare i limitati effetti delle actiones aediliciae. Questi ultimi, consistenti, a seconda del rimedio scelto, nella redhibitio o nella riduzione del pretium rei venditae, risultavano in tal modo ampliati fino a includere la reintegrazione dei danni subìti dal compratore per il comportamento tenuto dalla controparte durante la conclusione del contratto[12].

Le discussioni giurisprudenziali classiche in tema di garanzia edilizia per i vizi della cosa, in realtà, si limitavano alle sole contrattazioni oggetto degli edicta aedilium curulium, come risulta dai numerosi frammenti restituiti nella sedes materiae dei Digesta Iustiniani, fatta eccezione per singole e sporadiche ipotesi che per opinione tradizionale e assolutamente prevalente nella dottrina romanistica moderna sono considerati frutto di interventi giustinianei (o pregiustinianei) sui testi classici[13]. Il ius controversum fomatosi nell’applicazione casistica delle norme edilizie, pertanto, riguardò in origine soltanto ipotesi di morba vitiaque mancipiorum o iumentorum e, in un secondo momento, anche difettosità di animali diversi dai iumenta, ma solo in virtù di uno specifico intervento normativo degli aediles[14]. Nella prospettiva pandettistica, invece, privati della connessione con le vendite di schiavi e con quelle di determinate specie di animalia – caratteristica ancora fortemente presente agli stessi compilatori e che, non a caso, indusse Giustiniano a motivare determinate scelte operate per la silloge imperiale in quanto distanti da quelle connesse con la sistematica edittale classica[15] –, i pareri e le decisioni casistiche dei giuristi romani offrirono spunto per identificare nell’incidenza del vizio sulla naturale destinazione economica o sull’ordinaria utilità del bene compravenduto, per un verso, e nell’importanza del difetto o della qualità assente nella res empta, per altro, caratteri comuni ad ogni cosa possibile oggetto di vendita, in quanto rilevanti per la realizzazione dell’interesse del compratore all’acquisto.

Questo modo di argomentare era, com’è evidente, condizionato dall’assunto che anche nell’ambito della responsabilità edilizia come, ovviamente, in quello della responsabilità ex empto venisse in considerazione sempre ed esclusivamente l’esigenza di garantire la realizzazione dell’interesse perseguito in concreto dal compratore attraverso il contratto e dell’equilibrio tra le reciproche posizioni dei contraenti, raggiunto mediante una data composizione convenzionale d’interessi. In altri termini, la valutazione delle esigenze prese in considerazione dagli edili nei propri edicta e tutelate nel processo ex actione redhibitoria o aestimatoria era condotta pur sempre sul piano della responsabilità contrattuale, in particolare su quello dell’esatto adempimento della prestazione principale del venditore in quanto corrispettiva del pretium dovuto dalla controparte. Mancava ovviamente la prospettiva storica, che avrebbe indotto, per il regime classico, a scindere gli obblighi fondati sul contratto da quelli introdotti dagli edili curuli mediante norme ad hoc, e in definitiva a tenere distinto il campo di applicazione dell’actio empti da quello delle azioni speciali fondate sulla violazione di obblighi che i giuristi romani non assimilavano a quelli direttamente nascenti dall’emptio venditio[16].

Il distacco dalla disciplina storica, in particolare dall’essenziale differenza tra la specificità del campo di applicazione delle actiones aediliciae e la generalità di quello dell’actio empti, fu reso possibile dall’affermazione comunemente accolta in quel contesto di studi – salvo isolate eccezioni[17]–, secondo cui le disposizioni introdotte a Roma dagli aediles curules e le azioni promesse nel relativo editto sarebbero state interpretate estensivamente dai giuristi romani ed applicate, sin da età augustea[18], oltre il ristretto ambito delle emptiones di mancipia e di iumenta (vale a dire, a tutte le compravendite).

Non pochi elementi delle teorie elaborate tra la fine del diciannovesimo secolo e la prima metà del secolo scorso, anche a seguito dell’affermarsi del metodo interpolazionistico che indusse a scardinare l’idea secondo cui già in età classica le disposizioni speciali poterono essere applicate per analogia a ogni genere di emptio venditio, hanno influito sull’approccio al tema nella letteratura romanistica successiva, fino in parte a quella contemporanea, soprattutto sotto l’aspetto che qui interessa: quello appunto della rilevanza del vizio o dell’essenzialità di uno specifico pregio della res vendita come connotazioni generali e astratte riferibili ai presupposti della responsabilità per i difetti della cosa ‘tout court’ (senza distinguere, per l’esperienza storica, tra la responsabilità ex empto e quella ex edicto aedilium curulium).

Un’impostazione dogmatica non dissimile, nell’individuazione di un criterio gneralmente valido per delimitare le situazioni tutelabili da quelle non meritevoli di tutela, a prescindere cioè dall’oggetto specifico del contratto, si riscontra nell’impostazione accolta in tema di garanzia per i vizi della cosa nel vigente codice civile italiano[19], come in altri che hanno recepito un sistema fondato sulla combinazione tra più rimedi a tutela del compratore (azione contrattuale e azioni edilizie)[20]. Categorie generali come quelle che appaiono assunte all’art. 1490 cod. civ.[21] e, più in genere, presupposte nella complessiva disciplina codicistica della materia hanno contribuito, con altri fattori, a preservare una forma di responsabilità riferibile a qualsiasi venditore e un’applicazione generalizzata dell’azione redibitoria e di quella estimatoria a ogni compravendita, integrate dal risarcimento dei danni ulteriori subìti dall’acquirente[22], tra cui anche quelli derivati dai vizi della cosa che nel diritto romano trovarono solo un limitatissimo riconoscimento, forse già prima di Giustiniano[23].

Si tratta di criteri che oggi appaiono sempre meno agevoli da conciliare, sia rispetto all’articolazione straordinariamente più complessa delle fattispecie concrete che si presentano all’attenzione dell’interprete moderno e alla molteplice varietà di beni e di forme di scambio, sia soprattutto rispetto alle recenti innovazioni normative in materia[24].

Un certo modo di intendere determinate qualificazioni giuridiche dei presupposti per la responsabilità del venditore per i vizi della cosa, come quella di ‘caratteristica essenziale’ o di ‘difetto rilevante’ (rispetto alla normale funzionalità della res vendita e alla sua naturale destinazione economica) – vale a dire, alla stregua di criteri univoci e generalmente validi per ogni emptio venditio e per qualsiasi forma di tutela riconosciuta al compratore nel diritto romano – continua a influire sulle moderne ricostruzioni dell’insieme di possibili interazioni tra il sistema del ius civile e quello del diritto edilizio a Roma in età classica, agevolato in alcuni casi dal ricorso a schemi, a categorie, a classificazioni più direttamente ancorate a quelle recepite nel codice civile del 1942 ed elaborate sulla sua base dalla dottrina civilistica. Con riferimento all’esperienza storica e alla caratteristica coesistenza di più ordinamenti e di diverse norme in tema di difetti della cosa venduta, permane nella letteratura romanistica la convinzione che tra il regime civilistico e quello edilizio della garanzia per i vitia rei emptae fosse analogo il confine che consentisse di tenere distinte le ‘qualità essenziali’ dalle ‘qualità promesse’[25], e il rapporto esistente tra le diverse applicazioni dell’azione contrattuale (per reticentia o per dicta et promissa) e delle actiones aediliciae (per mancata denuncia dei vizi redibitori o per assenza di qualità specificamente dictae aut promissae).

Ebbene, è mio intento condurre la presente indagine muovendo da un’idea opposta. La diversa fonte e il distinto ambito della responsabilità per i vizi della cosa nel ius civile o, al contrario, nel diritto edilizio, così come i differenti presupposti dell’actio redhibitoria rispetto a quelli dell’azione contrattuale, connessa con una particolare estensione dell’oportere ex fide bona o con la specificazione del contenuto delle prestazioni principali discendenti dall’emptio venditio in capo al venditore, si ricongiungevano rispettivamente non solo con un differenziato criterio di delimitazione tra ‘caratteristiche essenziali’ e ‘caratteristiche non essenziali’ dell’oggetto del contratto, ma anche con un distinto modo di valutare la funzionalità o la destinazione economica della res vendita ai fini della rilevanza del vizio e della tutela offerta al compratore, a seconda cioè che venissero in considerazione le vendite di mancipia e di iumenta o, viceversa, tutte le altre compravendite rimesse alla competenza generale del pretore[26].

Riterrei, dunque, che l’interpretazione delle discussioni e dei casi restituiti nel Corpus iuris possa seguire l’idea principe secondo cui, rispetto alla responsabilità edilizia o al contrario a quella ex empto, si delinei un valore non univoco dell’aggettivazione ‘essenziale’. La sua valenza cambia a seconda dei criteri tenuti presenti dai giuristi romani nel valutare l’incidenza di una determinata qualità o dell’assenza di una specifica difettosità della cosa, sulla realizzazione degli interessi coinvolti e presi in considerazione di volta in volta nel processo edilizio o, al contrario, in quello pretorio.

La prospettiva sotto cui mi è parso interessante rileggere le discussioni in tema di actio empti e di actio redhibitoria per falsi dicta et promissa consiste, dunque, nel verificare se gli interessi tutelati con l’una o con l’altra azione, se il danno rilevante nell’uno e nell’altro processo, se il comportamento ‘imputabile’ al venditore in base al ius civile o in base alle prescrizioni dell’edictum aedilium curulium fossero valutati in termini identici o meno, tra i due diversi sistemi normativi. Nel primo caso, infatti, l’essenzialità era evidentemente valutata rispetto allo specifico assetto di interessi perseguito dalle parti con il contratto e all’utilità che la cosa assumeva per il singolo acquirente, anche se diversa dalla sua naturale e consueta destinazione economica e purchè – ovviamente – assunta nel regolamento convenzionale d’interessi scelto dai contraenti. Nell’altro caso, invece, essa era già definita in astratto nell’editto edilizio e si desumeva e contrario dall’assenza nel mancipium o nel iumentum di quei vizi di cui il venditore rispondeva in base alle actiones aediliciae per la semplice circostanza di averne taciuto l’esistenza all’acquirente, a prescindere da una sua scientia o dolus al tempo del contratto.

L’interpretatio estensiva delle tipologie di vizi indicati nell’edictum de mancipiis vendundis e de iumentis vendundis[27] rappresentò la soluzione principale per procedere, con il tempo e a fronte del continuo emergere nella prassi di situazioni e di esigenze nuove rispetto a quelle che avevano sollecitato i primi interventi edilizi a tutela del compratore, a dilatare sempre più il campo d’applicazione delle azioni speciali sul presupposto della reticenza ‘imputabile’ al venditore[28]. Pur nel contesto di quest’orientamento generalmente condiviso nella giurisprudenza romana e impostosi soprattutto tra la tarda repubblica e la prima età imperiale[29], il concetto di ‘qualità essenziale’ non potè che rimanere delimitato per la natura dei beni oggetto delle vendite rimesse alla iurisdictio aedilium curulium, in corrispondenza con la ‘naturale’ destinazione all’uso degli schiavi e degli animali da soma, considerati essenzialmente come ‘forza lavoro’[30].

I giuristi cioè non elaborarono una nozione generica e astratta di qualità essenziale, che offrisse, ad esempio, di riprodurre disposizioni analoghe a quelle edilizie in ambiti diversi dalle venditiones di mancipia e di iumenta o, addirittura, di estendere quelle esistenti ad altre fattispecie contrattuali, come la locatio conductio[31]. Essi, piuttosto, correlarono la rilevanza del vizio redibitorio alla natura particolare dei beni considerati nella normativa speciale e alla funzione economica essenziale garantita attraverso le disposizioni e gli interventi giurisdizionali degli aediles curules. Le innovazioni introdotte in via interpretativa, sollecitate in particolare dall’impiego della manodopera servile in attività produttive commerciali e finanziarie con il tempo sempre più articolate[32], furono apportate in sede di applicazione casistica delle norme edilizie, anziché mediante generalizzazioni astratte. Così, in numerosi testi raccolti nel titolo 21.1 dei Digesta Iustiniani, si legge che un difetto fisico o una malattia del servus emptus giustificavano il ricorso all’actio redhibitoria se erano rilevanti o se avevano una significativa incidenza sulla naturale destinazione dello schiavo a essere impiegato come forza lavoro[33].

La specifica portata dell’azione redibitoria era probabilmente correlata con la circostanza che la pratica risoluzione di un contratto valido ed efficace sul piano del ius civile[34] era realizzata per determinati beni in un procedimento che si svolgeva sotto la direzione di magistrati minori aventi giurisdizione speciale sui mercati dell’Urbe, e attraverso un particolare meccanismo fondato appunto sulla redhibitio rei emptae. Quest’ultima consisteva nell’indurre il venditore a riprendere presso di sé la cosa venduta e già consegnata all’acquirente, in modo da incidere sulla causa che fondava la doverosità del comportamento esigibile dal compratore, relativo al pagamento del pretium[35]. Solo la collaborazione del convenuto in sede di arbitrium iudicis consentiva, a chi si fosse risolto all’acquisto, di ottenere la restituzione del prezzo già versato o la liberazione dal relativo obbligo, se non ancora adempiuto e anche se assunto verso un terzo[36].

Alla luce delle considerazioni che precedono non escluderei che il meccanismo dell’actio redhibitoria e il procedimento edilizio fossero stati concepiti in questi termini perché introdotti per fattispecie in cui non era agevole liberare il compratore dalla sua obbligazione principale con modalità analoghe a quelle tipicamente connesse al contrarius consensus tra le parti di un contratto consensuale ed obbligatorio[37], in cui cioè il trasferimento della res (all’offerente finale) si riconducesse, almeno in origine, ad una fase precedente a quella dell’esecuzione delle obbligazioni nascenti dal contratto consensuale. Penso, in particolare, alle vendite private all’asta di mancipia e di iumenta, sulle quali gli edili curuli esercitavano una funzione di controllo nell’ambito del più generale potere di sorveglianza sui mercati[38]: è a queste venditiones che si circoscriveva l’applicabilità dei relativi edicta, come ricordano ancora i giuristi in età severiana[39].

2. – Per il diritto speciale, la tutela del compratore si presentava come tutela del contraente più debole rispetto a una determinata categoria professionale, inizialmente i commercianti di schiavi o venaliciarii che controllavano quello che è stato definito il ‘mercato delle forze di lavoro’ dell’antichità [40]. Si comprende sotto questa prospettiva perché nell’applicazione delle norme edilizie non rilevasse, come mostrano le discussioni giurisprudenziali in sede casistica, la realizzazione del regolamento d’interessi divisato dalle parti con la compravendita, ovvero la conventio sottostante e l’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni come inteso e voluto dai contraenti nel singolo caso[41]. Agli edili curuli interessava fondamentalmente ovviare alla difficoltà a cui andavano incontro gli avventori che nelle concitate trattative degli affollati mercati della capitale o di altri centri commerciali italici[42] volessero avere esatte informazioni su caratteristiche vizi pregi età e provenienza degli schiavi messi in vendita, ed offrire strumenti efficaci per garantite che le contrattazioni si svolgessero senza l’incidenza di frodi da parte di affaristi e mediatori d’ogni genere[43].

Quanto precede implica che anche la responsabilità edilizia del venditore per i falsi o inesatti dicta promissave, allo stesso modo di quella più antica connessa con la mancata denuncia dei vizi indicati nell’edictum[44], non avrebbe potuto sovrapporsi a quella contrattuale per inadempimento o inesatto adempimento, in quanto il suo presupposto era un dovere esterno al regolamento contrattuale, fondato su specifiche disposizioni normative sorte nell’esercizio della giurisdizione edilizia e cristallizzatesi in un nucleo essenziale e stabile intorno alla metà del I sec. a.C.[45] Al contrario, la responsabilità iure civili del venditore per le qualità dictae aut promissae, nella maggior parte dei casi, era ricondotta dai giuristi classici all’ambito della responsabilità per inadempimento dell’obbligazione principale del venditore. In singole ipotesi, inoltre, l’actio empti appare connessa con la rilevanza del nesso di corrispettività tra le prestazioni e con l’esigenza di salvaguardare l’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni, quale realmente voluto dalle parti e venuto meno in ragione della difformità tra le condizioni effettive della merce e quelle enunciate o promesse dal venditor nella conclusione del contratto[46]. In altre ipotesi, infine, il dictum promissumve, pur non vincolante sul piano della responsabilità ex empto come in caso di dicta commendandi o laudandi causa, poteva però assumere rilevanza giuridica se avesse costituito mezzo per trarre in inganno il compratore, o se determinate qualità e pregi della merce dichiarati al tempo del contratto, ma di fatto inesistenti, fossero stati garantiti all’acquirente con superficialità o avventatezza da parte del venditore (actio empti per dolus o per culpa in contrahendo).

Il divario tra il regime civilistico e quello edilizio della responsabilità per i dicta et promissa emerge anche sotto aspetti più specifici, come quelli concernenti le conseguenze delle diverse azioni e la natura delle dichiarazioni o promesse per le quali il venditore poteva essere convenuto con l’actio empti o, su un diverso piano, con le actiones aediliciae.

Riguardo al primo aspetto, nelle emptiones di mancipia e di iumenta il iudicium redhibitorium offriva al compratore di raggiungere un risultato che non era perseguibile iure civili, neppure in quelle applicazioni dell’azione contrattuale di buona fede escogitate, verosimilmente già a partire dalla giurispudenza del primo principato, per ampliare il contenuto della relativa condemnatio fino a includere un effetto in parte assimilabile a quello dell’azione edilizia[47]. Un dato che si trae dalla casistica giurisprudenziale restituita nell’antologia giustinianea, infatti, è l’assenza di qualsiasi ipotesi di estensione dell’actio empti ad resolvendam emptionem o ad redhibendum sul presupposto di una difformità tra le qualità promesse dal venditore al tempo del contratto e quelle realmente esistenti nella cosa[48]. Questo dato sembra difficilmente riconducibile a scelte operate dai compilatori, posto che nel regime giustinianeo l’ambito della redhibitio è generalizzato sia riguardo alle tipologie di vendite ‘risolubili’ ex actione redhibitoria[49] sia quanto agli strumenti offerti al compratore per ottenere un quasi totale ripristino della situazione precedente alla conclusione del contratto[50].

Riguardo al secondo aspetto, si può osservare che la clausola edittale con cui gli aediles curules estesero l’azione redibitoria all’ipotesi di falsi dicta vel promissa venditoris prevedeva una responsabilità più ampia di quella civilistica, per la diversa natura delle dichiarazioni o promesse che potevano venire in considerazione nel processo edilizio rispetto a quelle che rilevavano invece ai fini del ricorso all’actio empti. Più in particolare, la differenza tra le due forme di responsabilità si spiega in base al diverso momento in cui assumevano rilevanza giuridica (per il ius civile o per l’edictum aedilium curulium) i dicta vel promissa, a seconda cioè che essi riguardassero qualità specifiche dell’oggetto della singola emptio venditio oppure qualità e caratteristiche dei beni messi in vendita nei mercati della città e destinati ad essere aggiudicati al migliore offerente attraverso la procedura della vendita all’asta e a seguito dello svolgimento di una licitazione privata. In quest’ultimo caso, si fa riferimento alla prassi delle auctiones mancipiorum e alla previa esposizione degli schiavi nei mercati cittadini con appeso al collo un cartello (titulus) su cui erano indicati età, particolari pregi, malattie, vizi e nazionalità del malcapitato, secondo un uso ampiamente documentato nelle fonti[51]. Nell’altro caso, invece, si guarda ovviamente al contratto di emptio venditio come vendita di un determinato bene contro un certo pretium e secondo un rapporto di corrispettività fissato nel singolo regolamento d’interessi datosi dalle parti con il contratto[52].

I dicta et promissa che potevano venire in considerazione ai fini della responsabilità ex empto si indentificavano con quelle dichiarazioni impegnative rese dal venditore alla controparte nella singola vendita e concernenti le caratteristiche dell’oggetto specifico di quel determinato contratto, dal momento che in quest’ambito se ne valutava l’incidenza sulla determinazione dell’avventore all’acquisto e sull’accettazione di un dato assetto d’interessi, in particolare di un certo equilibrio economico tra le reciproche prestazioni.

Nel processo edilizio, invece, si consentiva all’acquirente di ottenere un ripristino quasi completo della situazione preesistente alla conclusione dell’affare non solo per ipotesi di assenza di qualità affermate al tempo della vendita e durante lo svolgimento delle trattative contrattuali, ma anche per ipotesi in cui non vi fosse corrispondenza fra le condizioni reali del bene acquistato e quelle affermate al tempo della sua esposizione nei mercati della città, ripetute in un secondo momento dal banditore tra le condizioni di vendita all’apertura della gara d’asta. In questo ambito erano fonte di responsabilità ex actione redhibitoria quelle dichiarazioni che, fatte non ioci né commendandi causa, indirizzate al più vasto e indifferenziato pubblico degli avventori nelle contrattazioni mercantili – quali potenziali offerenti nelle licitazioni private per l’aggiudicazione dei capi messi all’asta e possibili acquirenti finali –, avessero suscitato l’interesse del singolo a comprare un determinato schiavo o iumentum e lo avessero indotto, in ragione dei pregi decantati, ad avanzare una certa offerta o, al contrario, a desistere dal rilanciare al rialzo sull’importo raggiunto dall’ultimo offerente, se non addirittura dal prendere parte alla gara d’asta[53].

Prima di soffermarmi sullo status quaestionis nella letteratura romanistica e sui principali testi concernenti la responsabilità del venditore per i falsi dicta et promissa, ritengo utile sintetizzare le caratteristiche fondamentali della disciplina storica della garanzia per i vizi della cosa, con particolare riferimento al rapporto tra la responsabilità edilizia e quella ex empto, in quanto coessenziali alla comprensione di una possibile differenziazione tra l’ambito dei dicta vincolanti iure civili (actio empti) e la portata di quelli rilevanti per il diritto edilizio.

3. – Gli edili curuli introdussero obblighi nuovi in capo al venditore di mancipia e di iumenta rispetto a quelli direttamente nascenti dall’emptio venditio. I loro primi interventi normativi in tema di vizi della cosa venduta risalgono, secondo l’opinione prevalente in dottrina, già al periodo tra la fine del III e gli inizi del II sec. a.C.[54] e, per diverse considerazioni generali e dati offerti nelle fonti, essi si collegano con la regolamentazione (per singoli e specifici aspetti) del procedimento delle vendite private all’asta, che si tenevano nei mercati cittadini, in genere secondo una periodica scadenza (nundinae). Già autori come Mommsen[55], Wlassak[56] e Lenel[57], sia pure da diverse prospettive, ipotizzarono che la più antica clausola edilizia, concernente lo specifico obbligo di informazione posto a carico del venditore per determinati vitia mancipii, fosse connessa con le auctiones private. Si tratta di una caratteristica della normativa edilizia su cui è stata richiamata nuovamente l’attenzione e che è stata approfondita, con argomenti nuovi, in ricerche apparse in questi ultimi anni[58].

Nel presente contesto è utile rilevare che il ricorso alla procedura della vendita privata all’asta, in genere molto diffusa nel mondo romano[59] e, a partire probabilmente già dalla media repubblica, affidata per lo più alla gestione di professionisti esperti nell’organizzazione delle auctiones come nella conduzione delle complesse operazioni di finanziamento che vi erano collegate[60], è ampiamente attestato ancora in età imperiale proprio per le vendite rimesse alla iurisdictio speciale degli aediles curules. Una considerevole documentazione proveniente dagli archivi campani di tavolette cerate, ad esempio, mostra che nella prassi commerciale municipale italica, intorno alla metà del I sec. d.C. – allorchè è verosimile che cominciarono ad esaurirsi e ad essere molto più contenuti e di minor valore innovativo gli interventi degli edili curuli nella regolamentazione delle vendite rimesse alla loro competenza –, le contrattazioni di mancipia e di iumenta si svolgevano prevalentemente nella forma della vendita all’asta. Non è un caso che tra le attività di noti banchieri o uomini d’affari, operanti a Puteoli e a Pompei in età giulio-claudia, risulta avessero grande importanza proprio la conduzione e il finanziamento delle auctiones, concernenti ancora mancipia e iumenta[61].

In questo quadro si spiega un’altra fondamentale caratteristica della disciplina edilizia, connessa con la circostanza che nell’individuazione del momento in cui poteva rilevare per la responsabilità ex actione redhibitoria la condotta del venditore l’interprete moderno deve opportunamente tenere presente la distinzione – assunta evidentemente a base della stessa normativa edilizia – tra la ‘messa in vendita’ e la ‘vendita effettiva’, come sottolineava giustamente Arangio-Ruiz[62]. La possibilità di separare i due momenti, infatti, si ricongiunge con l’articolato procedimento delle auctiones private e con la circostanza che, esattamente in ragione degli obblighi specifici introdotti dagli aediles curules nei propri edicta, i venaliciarii e in un secondo tempo anche i venditori di iumenta erano tenuti a dare certe informazioni e a controllare la veridicità di quelle spontaneamente offerte all’avventore. Per singole tipologie di mercanti, dunque, all’atto dell’esposizione della merce in vendita come della pubblicità e dell’enunciazione delle relative condizioni, specifici obblighi sorgevano direttamente in base alle disposizioni edittali, a prescindere cioè dalla definizione convenzionale della prestazione principale del venditor così come specificata nel suo contenuto essenziale mediante clausole aggiunte al contratto (dicta et promissa, appunto).

L’originarsi della normativa speciale in connessione con l’articolato procedimento delle auctiones private di determinati beni spiega perché le informazioni che venivano in considerazione nel processo edilizio fossero sia quelle date dai venaliciarii (e, in un secondo momento, anche dai venditori di determinate specie di animali), generalmente attraverso dei loro praecones all’apertura della singola gara d’asta e ripetute quindi tra le condizioni della singola vendita; sia quelle rese verbalmente o per iscritto nell’ambito delle modalità impiegate per dare pubblicità alla futura auctio (la proscriptio)[63]. Si comprende in questi termini come l’actio redhibitoria per dicta et promissa venditoris potesse fondarsi, oltre che su false o inesatte dichiarazioni e promesse fatte durante la conclusione della singola vendita, inclusa ovviamente la fase delle trattative contrattuali, anche su quelle rese ante venditionis tempus, come si legge in noto frammento dei Digesta Iustiniani[64].

La connessione dell’actio redhibitoria con il procedimento delle auctiones private di mancipia e di iumenta e la sua plausibile introduzione in un momento precedente al pieno affermarsi della compravendita consensuale ed obbligatoria emerge anche dalle soluzioni casistiche in tema di applicazione dell’azione edilizia. Le discussioni giurisprudenziali restituite nella Compilazione, infatti, mostrano che nel processo edilizio non veniva in considerazione la realizzazione della conventio sottostante al contratto, del regolamento d’interessi effettivamente voluto dai contraenti, ma che rilevava piuttosto l’esigenza di offrire al compratore un mezzo per ripristinare la situazione pregressa alla conclusione della vendita, sbarazzandosi di uno schiavo non utilizzabile secondo la sua naturale destinazione economica, così come era stata delineata nell’editto edilizio attraverso l’enumerazione dettagliata e tassativa di determinati difetti che andavano in ogni caso denunciati agli avventori sui mercati e, quindi, ripetuti ai partecipanti al singolo procedimento all’apertura della gara d’asta.

Le soluzioni date in sede casistica, inoltre, non si ispirano all’esigenza di ripristinare un giusto rapporto economico tra il valore reale della res e il pretium. E ciò si spiega tenendo presente la circostanza che nelle vendite all’asta il prezzo finale in base al quale veniva decisa l’aggiudicazione del bene era in genere diverso da quello che corrispondeva al valore effettivo della cosa, in quanto sulla sua determinazione influivano – com’è intuibile – diverse varianti connesse con lo svolgimento della licitazione privata[65].

Quest’ultima considerazione costituisce un passaggio fondamentale dell’analisi, perché consente di mettere in luce una differenza significativa rispetto alla caratterizzazione dell’azione contrattuale fondata sui falsi o inesatti dicta et promissa. Infatti, solo nell’ambito della responsabilità ex empto rilevava l’incidenza della qualitas rei, specificamente affermata o promessa all’atto della vendita, sull’equilibrio tra il valore del bene compravenduto e il pretium nell’importo definito dalle parti mediante l’assetto complessivo d’interessi divisato con il contratto (innanzitutto, in termini di corrispettività tra le reciproche prestazioni dei contraenti).

Un’ultima osservazione attiene, infine, all’evoluzione successiva della disciplina edilizia, una volta introdotta nell’ambito dell’emptio venditio consensuale e obbligatoria ed estesa oltre il ristretto campo delle vendite mercantili. È un aspetto da cui non posso prescindere in questa discussione, posto che i testi che esaminerò nelle pagine successive risalgono a una fase in cui l’evoluzione della disciplina edilizia connessa con la regolamentazione delle contrattazioni sui mercati della città, in particolare la sua estensione oltre il ristretto ambito originario, si era certamente già compiuta.

L’origine delle prescrizioni edilizie in connessione con le auctiones private e con una disciplina specifica per le vendite all’asta di determinati beni, coessenziali all’economia delle classi dominanti – penso, a partire soprattutto dalla metà dell’età repubblicana, ai grossi latifondisti che necessitavano per la coltivazione delle loro vaste proprietà di una sempre più considerevole quantità di manodopera servile –, dà ragione della circostanza che gli obblighi e i rimedi introdotti dagli aediles curules appaiono applicati da un punto di vista unilaterale, per così dire, rispetto alla considerazione dell’equilibrio tra le reciproche posizioni delle parti di un contratto di compravendita. Gli edili curuli, in altri termini, avevano presente solo la posizione dell’acquirente e l’interesse dell’avventore in genere a essere tutelato contro le frodi dei venaliciarii e a garantirsi la partecipazione a gare d’asta che si svolgessero secondo principi di trasparenza e di correttezza[66]. Al contrario, nel momento in cui la disciplina edilizia si sganciò dalla regolamentazione specifica delle vendite mercantili, si pose all’attenzione dei giuristi e dei magistrati giusdicenti il problema di come assicurare in concreto un giusto contemperamento tra la tutela del compratore – notevolmente rafforzata per i controlli e le nuove norme introdotte nelle vendite rimesse alla iurisdictio aedilium curulium – e la realizzazione dell’interesse del venditore in buona fede a preservare il contratto già concluso con la controparte e a fare affidamento sulla situazione determinatasi a seguito della conclusione della vendita e della consegna della cosa[67], specie nelle ipotesi in cui il compratore non avesse ancora versato il prezzo.

Quanto premesso mostra già la prospettiva entro cui è possibile valutare l’essenzialità di una caratteristica del bene compravenduto sul piano del ius civile e ai fini della responsabilità contrattuale o, al contrario, nell’ambito del diritto speciale e ai fini dell’actio redhibitoria[68].

4. – La dottrina tradizionale ritiene che il rapporto tra la responsabilità edilizia e quella ex empto per i falsi dicta et promissa fosse improntato nel diritto classico, come in quello giustinianeo, a un regime di piena concorrenza. Secondo questa tesi, il comportamento fonte di responsabilità per il venditore integrava in ogni caso un inadempimento dell’obbligazione principale del venditor assunta con il contratto e specificata dalle parti nel singolo caso mediante dicta et promissa in venditione. Tale ricostruzione presuppone – com’è evidente – che sia ai fini dell’estensione dell’actio empti che ai fini del ricorso all’actio redhibitoria fossero considerate solo le dichiarazioni e le promesse fatte al tempo della vendita[69]. Non poco imbarazzo, pertanto, hanno suscitato quei passi del Digesto, nei quali esattamente in tema di azioni edilizie si parla di dicta promissave ante venditionis tempus, da intendere come dichiarazioni e promesse fatte in un momento antecedente alla conclusione della compravendita ma anche – ovviamente – in un tempo precedente alla fase delle trattative contrattuali. Anche in quest’ultima ipotesi, infatti, i dicta vel promissa assumevano rilevanza se, resi dal venditore con la seria volontà di assumersi uno specifico impegno, avessero influito sulla definizione convenzionale di un dato assetto d’interessi tra i contraenti e avessero indotto il compratore a concordare un certo pretium come corrispettivo di quella res dotata delle qualità espressamente garantite.

I testi ai quali faccio riferimento, entrambi raccolti nella sedes materiae dell’antologia giustinianea, sono i seguenti:

Gai. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.20: Si vero ante venditionis tempus dictum intercesserit, deinde post aliquot dies interposita fuerit stipulatio, Caelius Sabinus scribit ex priore causa quae statim, inquit, ut veniit id mancipium, eo nomine posse agere coepit;

Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.19.6: Tempus autem redhibitionis sex menses utiles habet: si autem mancipium non redhibeatur, sed quanto minoris agitur, annus utilis est. sed tempus redhibitionis ex die venditionis currit aut, si dictum promissumve quid est, ex eo ex quo dictum promissumve quid est.

Nel primo frammento Gaio discute del casus in cui, intervenuto ante venditionis tempus un dictum (relativo a specifiche qualità di un bene messo in vendita e più tardi effettivamente compravenduto), dopo qualche giorno sia conclusa tra le stesse parti una stipulatio, e si chiede in base a quale causa il compratore possa agire: si intende, cioè, per far valere la difformità tra le caratteristiche dichiarate dal venditore (o quelle, in un secondo tempo, formalmente promesse mediante apposita verborum obligatio) e quelle effettivamente riscontrate nella res empta. Il giurista antoniniano segue in questo caso una soluzione che già suggeriva Celio Sabino[70], secondo cui la scelta andava effettuata ex priore causa quae statim, ut veniit id mancipium. Dunque, il criterio prevalso[71] nell’orientamento accolto da Celio Sabino e poi ribadito da Gaio si fondava sulla valutazione del rapporto di successione cronologica tra i diversi atti giuridicamente rilevanti anche ai fini della responsabilità edilizia e mediante i quali il mercante (anche se non ancora parte del singolo contratto, ma solo futuro venditore) avesse assunto su di sé uno specifico impegno a garantire determinate caratteristiche della cosa: da un lato, una dichiarazione unilaterale recettizia, vincolante per il venditore direttamente in base alla clausola dell’edictum aedilium curulium concernente la promessa dell’actio redhibitoria ‘adversus quod dictum promissumve’[72]; dall’altro, un contratto verbale obbligatorio da cui nasceva una pretesa per il creditore garantita sia mediante un’actio ex stipulatu sia, alternativamente, mediante la specifica estensione dell’azione edilizia[73] (sul presupposto – appunto – che tra le parti fosse intervenuta una stipulatio di garanzia per i vitia della cosa in vendita[74]).

Ciò che conta sottolineare è che, in ogni caso, la responsabilità edilizia del venditore per un dictum o per un promissum disatteso prendeva corpo, per così dire, solo a partire dal momento in cui fosse stata effettivamente conclusa la vendita. La ragione è intuitiva: solo a seguito della venditio poteva riscontrarsi la difformità tra le qualità dictae aut promissae e quelle realmente esistenti nella res empta; e solo con la vendita e la consegna del bene all’acquirente vi era un soggetto da tutelare e un danno da reintegrare.

Da quanto fin qui detto s’inferisce, inoltre, che Gaio distingueva tra la ‘messa in vendita’ e la ‘vendita effettiva’, mostrando che il comportamento giuridicamente rilevante ai fini dell’applicazione delle azioni speciali era sia quello tenuto dal commerciante al tempo della conclusione della singola vendita sia quello tenuto in un momento anteriore e consistente – almeno per il periodo preclassico e classico e, presumibilmente, nella maggior parte delle contrattazioni aventi ad oggetto mancipia e iumenta – nell’adseverare specifiche caratteristiche dei beni messi all’asta allorché si dava pubblicità alla vendita e alle sue condizioni.

Riguardo all’indicazione del tempus venditionis, credo che con questa locuzione il giurista antoniniano intendesse due momenti logicamente connessi tra loro in ragione della realizzazione complessiva della fattispecie: da un lato, com’è ovvio, il tempo in cui poteva dirsi conclusa l’emptio venditio con il raggiungimento dell’in idem placitum tra i contraenti sullo specifico assetto d’interessi voluto in concreto dalle parti e sull’equilibrio convenzionale tra pesi e vantaggi reciproci in quanto direttamente connessi con la natura del contratto e con la realizzazione della conventio sottostante; dall’altro, il momento delle trattative per la conclusione del singolo affare, posto che i dicta vel promissa resi in questa fase incidevano comunque sulla definizione dello specifico regolamento contrattuale e sull’accettazione da parte dell’acquirente di singoli elementi specificativi del contenuto essenziale della compravendita, in particolare di quelli concernenti la prestazione principale del venditor.

Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo plausibile supporre che ai fini dell’actio ex stipulatu (connessa con la stipulazione di garanzia contro i vizi occulti) o delle actiones aediliciae per dicta aut promissa rilevassero anche quelle affermazioni e promesse – formali e non – che non avessero inciso direttamente sulla definizione del concreto assetto d’interessi tra l’acquirente e il venditore nel singolo affare, ma che avessero comunque condizionato la partecipazione del singolo avventore alla gara d’asta, così come il sussegguirsi di offerte al rialzo su un importo base nella licitazione in cui si sostanziava il procedimento dell’auctio privata.

Le conseguenze del comportamento ‘imputabile’ al venditore in danno degli acquirenti di determinate res, a cui gli edili curuli intesero porre rimedio, erano dunque di diversa natura:

- da un lato, quelle specifiche in danno dell’aggiudicatario finale e acquirente del bene venduto all’asta, che si trovava a seguito dell’offerta da lui avanzata vincolato a pagare un certo pretium – talvolta verso un terzo (ad esempio, l’argentiarius che aveva finanziato l’acquisto anticipando la somma necessaria) – per una cosa priva delle qualità e dei pregi decantati al tempo dell’esposizione della merce nei mercati, della proclamazione della futura auctio e, infine, dell’enunciazione delle condizioni della vendita da parte del banditore all’apertura della gara;

- dall’altro lato, quelle più generali che potevano influire, condizionandone l’esito, sui procedimenti e sulle operazioni che definivano il valore di mercato delle merci più pregiate per l’economia dell’epoca. Si ricorda, in questa prospettiva, la specifica funzione di sorveglianza rimessa agli aediles curules congiuntamente al controllo, tra l’altro, proprio di pesi e misure.

A una duplice rilevanza delle informazioni fornite dal venditore su specifiche caratteristiche della merce – ovvero, e con riferimento alle venditiones all’asta di mancipia e di iumenta, sia per le informazioni rese al tempo della singola contrattazione con uno specifico avventore, sia per quelle dirette a un più ampio numero di possibili partecipanti al procedimento ed illustrate tra le condizioni di vendita nel dare pubblicità alla futura auctio – lascia pensare anche la formulazione del secondo dei passi sopra trascritti, D. 21.1.19.6. Ivi si legge, infatti, che il termine per l’esercizio dell’actio redhibitoria o dell’actio quanti minoris, rispettivamente di sex menses utiles e di un annus utilis[75], aveva una diversa decorrenza a seconda dell’intentio della formula. Qualora l’attore chiedesse la redhibitio o il rimborso proporzionale del pretium sul presupposto della mancata denuncia di vizi esistenti nella cosa, tra quelli enumerati nell’editto e di cui il venditore rispondeva per averli taciuti pur ignorandone l’esistenza, il termine di sei mesi o di un anno decorreva dal dies venditionis[76]. Qualora, invece, il compratore lamentasse una difformità tra le qualità espressamente garantite (mediante apposita dichiarazione o promessa) e le condizioni reali della res empta, il termine delle azioni edilizie decorreva dal dies in cui era intervenuto il dictum vel promissum venditoris. La differenza rilevava in primo luogo nella definizione dell’intentio della formula e quindi nel valutare se fosse ancora possibile sottoporre la controversia alla cognizione degli edili curuli o se, al contrario, fosse ormai precluso il ricorso alle speciali azioni edilizie a causa del decorso dei termini brevi previsti nell’editto.

Mi sembra interessante richiamare l’attenzione sulla circostanza che mentre Gaio impiega una locuzione generica e di più ampio significato, parlando appunto di venditionis tempus, Ulpiano si esprime in termini più circostanziati, facendo riferimento a un momento cronologico esatto: il dies venditionis. La diversa ‘nuance’ tra le due espressioni si ricongiunge, a mio avviso, con due differenti situazioni tenute presenti nell’uno e nell’altro passo, i quali contengono tra l’altro affermazioni di diversa portata. D. 21.1.20 racchiude infatti, una soluzione relativa a un casus concreto; mentre in D. 21.1.19.6 è restituita un’indicazione di carattere più generale sul decorso dei termini per agire a seconda del comportamento ‘imputabile’ al venditore in base alle prescrizioni edilizie. Ebbene, per venditionis tempus, Gaio intende l’intero arco di tempo impiegato dalle parti in una specifica contrattazione: dunque, sia il giorno della conclusione della compravendita sia quello o quelli antecedenti al raggiungimento dell’accordo su un determinato assetto convenzionale d’interessi. Muovendo da quest’angolo visuale, è conseguente che l’espressione ante venditionis tempus, riferita ai falsi dicta vel promissa che potevano fondare la pretesa del compratore alla redhibitio rei emptae (o, in alternativa, al rimborso proporzionale del pretium), fosse intesa prendendo in considerazione la fase pregressa all’inizio delle trattative tra le parti interessate in concreto a un determinato affare. Il giurista severiano, al contrario, con l’espressione dies venditionis non poteva intendere se non il momento della conclusione del contratto. In altri termini, per il diverso aspetto considerato da Ulpiano, non rilevava la distinzione tra la ‘messa in vendita’ e la ‘vendita effettiva’, ma solo quella tra la fase delle trattative, concernenti un singolo affare tra determinati contraenti, e il momento finale in cui si perfezionava l’accordo con il raggiungimento dell’in idem placitum tra le parti su uno specifico assetto d’interessi.

Dal confronto tra i due frammenti qui discussi riterrei plausibile trarre una considerazione di portata più generale. La responsabilità edilizia, sia per mancata denuncia di certi difetti della res vendita sia per falsi o inesatti dicta vel promissa, si intendeva sorta nel momento in cui il venditore avesse agito in violazione alle prescrizioni edilizie (in corrispondenza con le due diverse possibili intentiones dell’azione redibitoria ed estimatoria). Il comportamento fonte di responsabilità per il venditore in base all’editto edilizio assumeva rilevanza giuridica nel momento stesso in cui si fosse concretizzato: cioè, quello in cui il venditor avesse taciuto vizi redibitori dello schiavo o dell’animale, oppure quello in cui avesse asserito o promesso specifiche qualità (in realtà, inesistenti nella cosa). Questo momento corrispondeva a sua volta con il dies a quo per il decorso del termine dell’azione di volta in volta intentata.

4.1. – L’evidente discordanza tra le affermazioni racchiuse in D. 21.1.9.6 e D. 21.1.20 e l’ipotesi favorevole all’esistenza di un concorso tra azioni edilizie ed azione contrattuale, in tema di responsabilità per i falsi dicta et promissa, ha indotto la dottrina tradizionale a contestare la classicità di questi frammenti[77]. Non è chiaro, tuttavia, quale potesse essere l’interesse dei compilatori ad alterare i testi utilizzati per la silloge imperiale, introducendo in particolare per le regole sulla decorrenza dei termini di prescrizione delle azioni edilizie un discrimine tra il dies venditionis e quello del dictum vel promissum (in particolare, se antecedente al tempus venditionis). La differenziazione tra i due momenti, infatti, presupponeva che ai fini della responsabilità edilizia si distinguesse tra la ‘messa in vendita’ e ‘la vendita effettiva’ – come detto –, eppure per il regime della compravendita in età giustinianea non avrebbe potuto rilevare che il giorno della conclusione del contratto e, conseguentemente, quello della realizzazione del suo effetto traslativo. Non solo. La tesi secondo cui i pareri tràditi in D. 21.1.20 e D. 21.1.19.6 sarebbero stati interpolati o comunque alterati in elementi che ne avrebbero mutato il significato originario non trova fondamento nella plausibilità di una tarda estensione delle actiones aediliciae a cui non si fosse accompagnata una corrispondente dilatazione dell’ambito dell’azione contrattuale per i falsi dicta et promissa venditoris fino a includere quelli resi ante venditionis tempus. Da un lato, non si comprende perché la modifica avrebbe dovuto interessare solo i testi in tema di responsabilità edilizia e non anche quelli relativi alla responsabilità contrattuale. Nel regime postclassico e giustinianeo, difatti, la portata e l’ambito dell’una e dell’altra forma di responsabilità sono ormai assimilati anche per la scomparsa degli organi della cognitio ordinaria e della differenziazione tra la iurisdictio pretoria e la giurisdizione speciale degli aediles curules. Con Giustiniano, inoltre, l’editto edilizio appare ormai esteso a tutte le compravendite, mentre il regime di garanzia per i vizi o per l’assenza di qualità fa riferimento esclusivamente al contratto di emptio venditio, scomparsa com’è noto la procedura delle auctiones private[78]. Proprio in quest’ultima fattispecie, al contrario, è plausibile per gli ultimi secoli dell’età repubblicana e per tutto il periodo classico che assumessero rilevanza autonoma rispetto ai dicta in venditione le dichiarazioni fatte in un momento antecedente alla singola contrattazione e all’accordo tra determinati contraenti, se tali da influire sul gioco delle offerte e delle controfferte al rialzo su un importo base per aggiudicarsi i beni di volta in volta messi all’asta.

In un recente contributo sul tema, Kupisch[79] ha tentato di mettere in discussione l’attendibilità del frammento di Ulpiano (D. 21.1.19.6), come restituito nelle moderne edizioni dei Digesta Iustiniani, attraverso un’articolata rivisitazione della tradizione manoscritta del passo. Della complessa ipotesi avanzata dallo studioso ho già avuto modo di occuparmi estesamente in un altro lavoro[80], al quale mi permetto di rinviare per una particolareggiata esposizione della tesi dell’autore e per le riserve che nutro sull’attendibilità delle alterazioni che Kupisch immagina avessero interessato il testo nella trasmissione manoscritta, mutandone il contenuto[81]. Nella letteratura contemporanea, invece, prevale l’opinione favorevole alla classicità di D. 21.1.20 e D. 21.1.19.6[82], pur restando generale l’assunto di una concorrenza, alternativa o elettiva, tra i diversi rimedi esperibili dal compratore contro i falsi dicta et promissa venditoris. Resta, pertanto, ancora aperto il problema di come conciliare le affermazioni racchiuse in questi frammenti con la più diffusa tendenza a ritenere che il rapporto tra l’actio empti e le actiones aediliciae per i falsi dicta vel promissa fosse improntato a un regime di concorrenza, e che la portata della responsabilità del venditore fatta valere sia nel tribunale pretorio sia in quello speciale degli edili curuli fosse analoga, in quanto riconducibile in ogni caso all’ambito della responsabilità contrattuale (vale a dire, all’inesatto adempimento della prestazione principale del venditor, così come specificata ed ampliata per volontà dei contraenti mediante l’aggiunta di clausole accessorie al contratto).

Riguardo a D. 21.1.19.6, mi sembra che la ratio della regola generale sul decorso del tempus redhibitionis – che Ulpiano differenzia quanto al dies a quo a seconda dell’intentio data alla formula dell’azione, come visto – si possa più agevolmente spiegare per il regime classico in base alla seguente considerazione. L’esistenza nella res di difetti non denunciati dal venditore o l’assenza delle qualità specificamente dictae aut promissae assumevano rilevanza ai fini del ricorso alla tutela offerta nel tribunale speciale per i danni cagionati al compratore soltanto nel caso in cui ai primi contatti tra un mercante e un singolo avventore, alle iniziali richieste d’informazioni sulla merce esposta nei mercati della città o sul prezzo richiesto, avesse fatto realmente seguito la contrattazione per l’acquisto di uno o più dei capi messi in vendita, ed infine la conclusione di un accordo valido ed efficace per il ius civile[83].

Il principio enunciato da Ulpiano, tuttavia, si spiega anche in ragione di un’altra circostanza: il danno patrimoniale per il quale il compratore poteva agire, onde ottenere nel processo edilizio la redhibitio rei emptae e il rimborso del prezzo pagato o la liberazione dal relativo obbligo (sorto evidentemente in virtù di una compravendita valida ed efficace per il ius civile), si realizzavano ed assumevano rilevanza giuridica solo con la conclusione del contratto. Diversamente, l’emptor non avrebbe potuto materialmente esibire apud iudicem alcuna res che il venditore, convenuto con l’actio redhibitoria, fosse tenuto a riprendere presso di sé riacquistandone la disponibilità persa con la consegna al compratore, onde evitare la condanna; e, com’è intuitivo, neppure avrebbe potuto essere già stato versato il prezzo o essere sorto un obbligo in tal senso in capo all’acquirente.

Il comportamento di cui il venditore rispondeva in base all’edictum aedilium curulium, invece, poteva identificarsi anche con quello tenuto in un momento precedente alle trattative e alla conclusione della singola vendita con l’avventore interessato, che si fosse aggiudicato con l’offerta più vantaggiosa il bene messo all’asta. Penso, appunto, a quelle informazioni verbali o scritte che erano fornite a un più vasto pubblico: come, quelle trascritte sui cartelli che gli schiavi portavano al collo durante l’esposizione in vendita nei mercati; o quelle racchiuse nei libelli con cui era proclamata la futura auctio ed indicate le condizioni generali della singola vendita; o, ancora, quelle analoghe ripetute per conto dei venditori dai praecones[84] all’apertura della gara d’asta. A queste informazioni gli edili curuli diedero rilevanza, in termini di responsabilità del venditore, per il fatto che esse influivano sulla decisione del privato di partecipare o meno al singolo procedimento come di avanzare offerte o di astenervisi. Le promesse di particolari pregi e qualità dello schiavo (o dell’animale) messo all’asta erano tenute in considerazione dai licitanti nel valutare quale fosse un ragionevole rapporto tra il valore della cosa e l’importo da proporre per aggiudicarsi, rispetto agli altri concorrenti, il bene in vendita.

5. – Discussi i testi che consentono di affermare una rilevanza nel diritto edilizio anche dei dicta vel promissa fatti ante venditionis tempus, è utile ricordare in sintesi le diverse prospettive e i principali argomenti adottati in quelle ricostruzioni che, con più o meno significative varianti, si possono ricondurre nell’àlveo della tesi tradizionale che, come detto, tende a sovrapporre l’ambito della responsabilità edilizia con quello della responsabilità per inadempimento della prestazione principale del venditore. Risulterà così più agevole comprendere i fattori che hanno influito sull’imporsi dell’idea secondo cui il rapporto tra actiones aediliciae ed actio empti per dicta vel promissa sarebbe stato caratterizzato nel sistema classico – come in quello giustinianeo – da un regime di concorrenza, con la possibilità per il compratore di scegliere in una medesima situazione e per identici presupposti se ricorrere alla tutela speciale offerta nel processo edilizio oppure a quella fondata su una particolare applicazione dell’azione contrattuale di buona fede.

5.1. – Secondo un orientamento che ha riscosso largo consenso nella letteratura della prima metà del secolo scorso[85], l’estensione dell’actio empti contro il venditore in buona fede, che avesse taciuto dei vizi o garantito specifiche qualità nella res vendita, sarebbe stata voluta dai giustinianei nel contesto di una riforma complessiva del regime di garanzia per i vizi della cosa venduta[86]. Sotto questa prospettiva, la distinzione tra l’actio redhibitoria e l’actio empti era risolta negli esclusivi termini di una diversità tra i criteri di imputazione della responsabilità e, naturalmente, fra gli effetti dell’una e dell’altra azione a tutela del compratore. Si parlava di recezione del ius civile nel diritto speciale – con riferimento alla vincolatività delle garanzie assunte mediante clausole accessorie alla vendita (appunto i dicta promissave) – e di estensione di una forma di responsabilità in tutto analoga a quella connessa con i rimedi civilistici, diversa solo per l’irrilevanza dell’elemento soggettivo[87] e per le peculiari conseguenze connesse con l’esperimento delle azioni edilizie rispetto all’actio empti.

Questa tesi è stata validamente contestata già nella seconda metà del secolo scorso da von Lübtow[88], ed essa risulta oggi superata per il generale riconoscimento nella letteratura contemporanea della classicità dell’actio empti fondata sul silenzio circa i vitia rei venditae o su inesatti dicta sia pure rivolta contro un venditore in buona fede o che ignorasse senza dolo la difformità tra le qualità dichiarate e le reali caratteristiche della cosa[89].

Ai fini del discorso che svolgo in queste pagine, è tuttavia indispensabile discutere in modo più particolareggiato singoli aspetti della tesi qui considerata.

In primo luogo, essa presuppone l’ipotesi secondo cui i dicta et promissa in venditione avrebbero tratto storicamente la loro vincolatività dal riconoscimento, nel rigido formulario dell’arcaico negozio del ius civile, dei dicta in mancipio[90]. In questa prospettiva non è agevole ricostruire il possibile percorso attraverso cui i giuristi sarebbero giunti, a seguito dell’affermarsi della compravendita consensuale e anche per le ipotesi in cui il trasferimento della cosa fosse realizzato mediante traditio, a includere tra i dicta rilevanti per il ius civile accanto a quelli formali[91] anche quelli informali e, tra i promissa, non solo la nuda pollicitatio ma anche la stipulatio. Questa teoria, ad ogni modo, non consente di chiarire come nello specifico ambito della disciplina edilizia gli interpreti, a partire certamente da Celio Sabino[92], possano avere inteso per dicta et promissa fonte di responsabilità edilizia del venditore tanto le affermazioni o promesse fatte al tempo del contratto quanto quelle rese anteriormente alla sua conclusione e, fin anche, in un momento precedente all’inizio delle singole trattative contrattuali[93].

In tale ricostruzione si muoveva dal presupposto, largamente condiviso in dottrina[94], secondo cui l’estensione dell’actio redhibitoria ‘adversus quod dictum promissumve’ risalirebbe a un momento storico successivo a quello in cui i giuristi cominciarono ad ammettere il ricorso all’actio empti per la reintegrazione dei danni derivati all’acquirente dalla difformità tra le qualità promesse in venditione (mediante clausole e patti aggiunti, integrativi del contenuto essenziale del contratto) e quelle esistenti nella cosa.

La tesi qui discussa si collegava con una più generale sovrapposizione tra le due diverse forme di responsabilità del venditore nel diritto classico, ovvero tra quella contrattuale per inadempimento o per inesatto adempimento dell’obbligazione principale del venditor – come specificata dalle parti attraverso clausole accessorie o patti aggiunti rispetto al contenuto tipico dell’emptio venditio in genere – e quella edilizia, fondata invece sulla violazione di specifici obblighi esterni al regolamento contrattuale voluto dalle parti nel singolo caso. Quanto alle conseguenze per i falsi dicta et promissa, nel diritto speciale la responsabilità del venditore non si radicava sulla difformità tra le condizioni reali della res empta e quelle garantite o lasciate supporre al compratore da specifiche affermazioni in vendundo. Non si presupponeva, in altri termini, un divario tra l’assetto d’interessi voluto dalle parti con una compravendita a cui fossero state aggiunte determinate clausole e la situazione effettivamente determinatasi a seguito dell’adempimento della prestazione principale del venditore. Né si garantiva la realizzazione dell’equilibrio tra le opposte posizioni dei contraenti come definito in via convenzionale dalle parti con il contratto. Piuttosto, la responsabilità edilizia presupponeva la violazione di prescrizioni normative che, introdotte da magistrati con cognizione specifica della realtà nei mercati cittadini e in particolare degli usi nelle contrattazioni di mancipia e di iumenta, diedero riconoscimento giuridico a garanzie per così dire ‘convenzionali’, entrate nella prassi delle più frequenti e importanti negoziazioni mercantili aventi ad oggetto beni coessenziali all’economia del mondo antico. Per garanzia ‘convenzionale’[95] intendo qui semplicemente richiamare l’attenzione sulla volontarietà della scelta da parte dei venaliciarii o dei mercanti di animali di offrire agli avventori specifiche garanzie sulle qualità dei beni messi in vendita, posto che su queste ultime gli aspiranti acquirenti facevano affidamento nel valutare l’opportunità di prendere parte o meno alla gara d’asta come la convenienza di giungere fino ad un certo prezzo per aggiudicarsi uno schiavo o un iumentum dotati di determinate qualità. Tuttavia, per convenzionalità in questo caso non intendo che la specificazione dell’impegno dell’alienante a garantire l’esistenza di certe qualità dello schiavo o dell’animale fosse frutto di una determinazione pattizia tra il commerciante e il singolo avventore del contenuto dell’obbligo stesso[96]. A prescindere da una determinazione pattizia tra i contraenti delle caratteristiche della merce, o da una richiesta specifica del singolo acquirente, il mercante annunciava di sua iniziativa che il bene messo in vendita e destinato ad essere aggiudicato al migliore offerente aveva determinati pregi, con l’intento di suscitare l’interesse degli avventori a offrire il più alto prezzo possibile o, comunque, a contribuire con rilanci su offerte precedenti a innalzare il prezzo finale. L’esigenza tenuta presente dagli edili curuli era quella più generale di garantire che i procedimenti all’asta si svolgessero secondo regole di correttezza e trasparenza senza che frodi potessero alterare artificiosamente il gioco delle offerte e contro offerte al rialzo su un importo base.

5.2. – Anche la posizione di Impallomeni[97] s’inserisce nel contesto di quella tradizionale. Lo studioso patavino considerava decisiva la circostanza che tanto in tema di actio empti quanto in tema di actio redhibitoria la responsabilità del venditore fosse circoscritta ai soli dicta non fatti commendandi causa, e da ciò inferiva un’identità tra l’ambito dell’actio redhibitoria e quello dell’azione contrattuale di buona fede, tralasciando tra l’altro di considerare la circostanza che pur in presenza di dicta laudandi causa il venditor poteva rispondere ex empto per dolus o per culpa in contrahendo. In queste ultime ipotesi, un dictum privo di rilevanza giuridica, per l’assenza nel dichiarante di una precisa volontà di assumere su di sé uno specifico impegno, diventava fonte di responsabilità in base alla valutazione secondo buona fede del comportamento complessivo tenuto durante la conclusione del contratto (solo sul piano del ius civile, dunque). Quest’osservazione mostra che il criterio per intendere correttamente il rapporto tra i diversi rimedi predisposti contro i falsi dicta et promissa (actio empti o actiones aediliciae) non può essere quello suggerito da Impallomeni, fondato esclusivamente sulla valutazione dell’intento del venditore di impegnarsi a garantire specifiche qualità della cosa.

La prospettiva da cui muove Impallomeni, inoltre, è pur sempre circoscritta al campo della responsabilità contrattuale e implica l’assimilazione della responsabilità edilizia per dicta et promissa a quella connessa con l’inesatto adempimento dell’obbligo principale del venditore. Riterrei più utile distinguere tra la rilevanza giuridica ‘tout court’ del dictum o promissum – vale a dire, per l’ordinamento in generale – e i diversi presupposti o limiti entro cui il venditore poteva rispondere della difformità tra il suo comportamento, consistente nell’asseverare specifiche caratteristiche della merce, e le concrete condizioni della res vendita, a seconda che si agisse con l’azione civile o con quelle edilizie.

Su quest’ultimo aspetto tornerò tra breve, mentre per ora vorrei concludere il discorso sulle posizioni dottrinali che hanno portato a supporre una concorrenza nel diritto classico tra l’actio empti e l’actio redhibitoria per i falsi dicta et promissa venditoris.

5.3. – Alcuni autori[98], rifacendosi a un’ipostazione più generale circa il contenuto e il significato del verbo oportere rispetto ai diversi sistemi normativi – che, com’è noto, è stata ampiamente superata nella dottrina moderna grazie anche alle nuove evidenze offerte, in particolare, da fonti epigrafiche – hanno tentato di risolvere il problema del rapporto tra l’azione contrattuale e l’azione redibitoria per dicta vel promissa sull’assunto che con l’esplicito riferimento a un praestare oportere, nel testo dell’editto[99], gli edili curuli volessero circoscrivere la responsabilità dei venditori di mancipia e di iumenta nei medesimi limiti entro cui il venditore in generale già rispondeva in base al ius civile. L’innovazione si sarebbe risolta, secondo questa tesi, nell’aggiungere la redhibitio rei emptae al risarcimento dei danni conseguibile in base all’azione contrattuale. Si tratta di un’impostazione oggi generalmente negletta, atteso il superamento nella romanistica odierna dell’identificazione dell’oportere con un’obbligatorietà iure civili del comportamento richiesto al debitore. Dell’uso di praestare oportere nella clausola edittale edilizia concernente i dicta vel promissa si è occupato in tempi recenti Cardilli[100], e vi ritorna ancora una volta Jakab[101] in una prospettiva non distante da quella dello studioso italiano. Io vorrei appena accennarvi, al solo fine di sottolineare un punto di incontro tra l’interpretazione complessiva che qui suggerisco, in ordine alla distinzione fra la portata dell’actio empti e quella dell’actio redhibitoria per dicta vel promissa, e la specificazione del praestare oportere nella clausola edittale in termini di contenuto specifico di un’obbligazione di garanzia. Riterrei plausibile pensare alla garanzia di un certo risultato nell’interesse della parte debole nelle contrattazioni mercantili condotte da professionisti esperti nel commercio di schiavi (come di iumenta). Muovendo da questa prospettiva si può considerare il risultato non in termini di preservazione del nesso di corrispettività tra le reciproche prestazioni delle parti di un’emptio venditio e di realizzabilità della specifica conventio sottostante al singolo contratto, bensì in termini di garanzia del corretto svolgimento delle gare d’asta, in particolare per la determinazione del prezzo sulla base di esatte informazioni circa i beni messi in vendita.

5.3.1. – L’introduzione della clausola sui dicta promissave sembra ricongiungersi con esigenze che per certi aspetti rievocano, per così dire, quelle che hanno portato al riconoscimento legislativo nel nostro ordinamento delle cosiddette garanzie convenzionali, sebbene nella realtà storica di convenzionalità si possa parlare solo per il contenuto della garanzia e solo dalla parte del venditore, come detto, non certo sotto il profilo dei rimedi connessi con la mancata realizzazione dell’impegno assunto. È forse opportuno in questo contesto ricordare che i giuristi classici ribadiscono espressamente che alla speciale tutela offerta dagli aediles curules si poteva volontariamente rinunciare. Lo ricorda ancora Ulpiano nel seguente testo:

Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 2.14.31: Pacisci contra edictum aedilium ominimodo licet, sive in ipso negotio venditionis gerendo convenisset, sive postea[102].

5.4. – Tornando al problema della concorrenza tra azioni per dicta et promissa, ricordo che secondo una dottrina più recente vi sarebbe stato nel diritto classico un concorso elettivo fra l’actio empti e le actiones aediliciae[103]. Questa ipotesi, pur essendo meno radicale di quella più antica che ipotizzava una piena concorrenza tra azioni, in quanto riconosce una divera operatività nel momento in cui afferma una scelta rimessa al compratore del rimedio più utile a soddisfare le esigenze nel caso concreto, muove però dal medesimo assunto che i dicta promissave sarebbero stati considerati ai fini della responsabilità edilizia pur sempre come clausole accessorie al contratto, specificative cioè del contenuto essenziale dell’obbligazione principale del venditore. In questa visione, dunque, si finisce con l’attrarre la responsabilità edilizia all’ambito di quella contrattuale (per inadempimento o per inesatto adempimento), e si circoscrive di conseguenza la portata dell’actio redhibitoria e dell’actio quanti minoris ai soli dicta in vendundo.

Due sono gli aspetti principali di questa ricostruzione che riterrei non agevole armonizzare con la natura della disciplina speciale e con la portata della responsabilità edilizia del venditore, come fin qui illustrata.

Da un lato, è evidente che l’impegno del venditor a garantire certe qualità della cosa viene valutato in questa dottrina, anche ai fini della responsabilità edilizia, pur sempre rispetto all’attuazione della conventio sottostante al contratto, rispetto cioè alla realizzazione dell’assetto di interessi voluto dalle parti nel singolo caso e dell’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni come definito nell’accordo, piuttosto che rispetto alla salvaguardia di esigenze più generali connesse con la tutela della parte debole nelle contrattazioni mercantili e con il corretto svolgimento delle gare d’asta per l’aggiudicazione di beni coessenziali all’economia dell’epoca. In questa visione sfuma anche l’utilità della scelta di rimettere a magistrati minori aventi competenze specifiche sulle liti nei mercati cittadini la disciplina di determinate vendite e la tutela dei compratori in un processo distinto da quello che poteva essere introdotto nel tribunale del pretore. A questo proposito, inoltre, ricordo che ancora i giuristi d’età severiana, nel definire l’ambito applicativo delle azioni edilizie, avevano ben presente la ratio della normativa speciale, che era di ‘occurrere fallaciis vendentium’ e ‘succurrere emptoribus, quicumque decepti a venditoribus fuerint’ (D. 21.1.1.2)[104].

Dall’altro, l’esplicita attestazione di una decorrenza del termine dell’actio redhibitoria dal momento del dictum o promissum, anche se precedente al contratto – attestata, come visto, in D. 21.1.19.6 – risulta difficilmente compatibile con l’ipotesi di una concorrenza tra azioni diverse e connesse con un’unitaria forma di responsabilità. Essa, al contrario, meglio si armonizza con l’ipotesi che le disposizioni edilizie fossero dirette a tutelare l’acquirente dalle frodi dei mercanti e a garantire la partecipazione degli interessati, a pari condizioni e debitamente informati sulle reali qualità dei beni messi in vendita, alle gare d’asta per aggiudicarsi i lotti più pregiati.

5.5. – La tesi di una concorrenza elettiva tra l’actio empti e le actiones aediliciae per dicta et promissa viene accolta in un recentissimo contributo anche da Burdese[105], pur sempre sull’assunto che per il diritto speciale, come per il ius civile e per la responsabilità contrattuale, venissero in considerazione le sole dichiarazioni fatte al tempo della vendita. L’impostazione entro cui s’inserisce l’adesione dell’autorevole romanista patavino all’opinione oggi prevalente si fonda su due presupposti: a) sull’assimilazione della responsabilità edilizia per dicta et promissa alla responsabilità contrattuale (per inesatto adempimento dell’obbligazione principale del venditore); b) sul presupposto che per dichiarazioni e promesse gli edili intendessero esclusivamente le clausole e i patti aggiunti alla singola compravendita, in quanto integrativi del contenuto essenziale del contratto nel singolo caso. In questa visione risulta naturalmente difficile armonizzare l’assunto di fondo con quei testi, discussi sopra, in cui si legge che le azioni edilizie possono presupporre anche dicta fatti ante venditionis tempus.

Burdese[106] propone di vagliare, nei limiti del riconoscimento di un più completo risarcimento del danno in base all’actio empti e nello spazio offerto dall’esistenza di un ius controversum tra i giuristi classici in merito alla sussumibilità o meno di singole ipotesi concrete nelle categorie edittali di vizi redibitori, la possibilità di un concorso alternativo tra azioni edilizie ed azione contrattuale, richiamando l’attenzione in particolare sulla ricerca dei possibili criteri che avrebbero potuto regolare nel diritto classico siffatto concorso.

Riterrei, tuttavia, che la plausibilità di un rapporto concorrenziale tra rimedi civilistici ed edilizi non possa essere validamente verificata solo sul piano delle conseguenze connesse con l’una e con l’altra forma di processo o dell’ampiezza del ristoro dei danni subìti dall’acquirente per mezzo dell’una o dell’altra azione. Essa va vagliata chiedendosi, in primo luogo, se la natura della responsabilità a cui si collegavano, rispettivamente, l’actio empti e le actiones aediliciae per i falsi dicta et promissa fosse analoga, e se il comportamento del venditore che legittimava la controparte ad agire consistesse in entrambi i casi in un inadempimento delle obbligazioni nascenti dall’emptio venditio o, comunque, in una violazione del dovere di correttezza e di buona fede nella conclusione del contratto.

È esattamente sotto questa prospettiva che si può cogliere, a mio avviso, il pieno distacco tra la fonte e la natura della responsabiltià contrattuale o di quella edilizia come, conseguentemente, fra l’ambito d’applicazione e la ratio dell’azione civile o di quelle speciali. La plausibile anteriorità storica della responsabilità civilistica ex empto del venditore per i falsi dicta vel promissa sulle qualità della cosa venduta[107] e la possibilità che gli edili avessero dato riconoscimento alle dichiarazioni vincolanti su specifiche caratteristiche della cosa estendendo l’azione redibitoria per le contrattazioni rimesse alla propria iurisdictio, non implica di per sé che questi magistrati avessero recepito nel proprio editto la medesima forma di responsabilità considerata nel processo pretorio (actio empti), né che l’azione redibitoria fosse stata d’un tratto trasformata, in ragione della diversa intentio (‘adversus quod dictum promissumve’), in un’azione fondata sull’inadempimento della prestazione principale del venditore discendente dal contratto e specificata mediante clausole aggiunte[108].

Il percorso di ricerca proposto da Burdese, inoltre, non è rimasto inesplorato ancora nella dottrina più recente. Il tentativo di vagliare possibili principi che avrebbero presieduto al concorso tra actio redhibitoria o actio quanti minoris da un lato, ed actio empti dall’altro, è stato sperimentato nella letteratura tedesca in particolare da Baldus[109], il quale si è richiamato a criteri generali desumibili dalla riflessione giurisprudenziale in materia di obbligazioni e di responsabilità contrattuale in genere. Com’è evidente, però, anche questo tentativo muove – ancora una volta – da una scontata sovrapposizione dell’ambito e della natura della responsabilità edilizia con quella contrattuale del venditore. Si prescinde completamente dalla circostanza che la prima forma di responsabilità si fondava sulla violazione di regole di condotta introdotte ‘autoritativamente’ da magistrati aventi giurisdizione speciale sui mercati cittadini ed esterne al regolamento convenzionale d’interessi datosi dalle parti con il contratto[110]. Non solo. Questo modo di affrontare l’indagine rischia di condurre a risultati del tutto congetturali, attesa l’assenza nelle fonti di casi concreti di concorso tra actiones, in particolare per falsi dicta et promissa, che consentano una ricostruzione storica realmente documentata. Resta poco plausibile pertanto verificare in termini astratti quali potessero essere i principi a cui i giuristi classici si sarebbero richiamati. Ma, soprattutto, questo modo di affrontare la ricostruzione storica del plausibile regime del rapporto tra azioni edilizie ed azione contrattuale presenta – com’è intuitivo – un più alto rischio per l’interprete moderno di fare ricorso a principi, a regole e a criteri che appaiono plausibili alla mentalità del giurista moderno ma che non possono essere fondatamente attribuiti alla riflessione giurisprudenziale romana, attesa l’assenza di fattispecie concrete che consentano di vagliare le soluzioni seguite in tema di presunto concorso tra azioni a tutela del compratore contro i vitia rei emptae. Sono state queste le fondamentali considerazioni di carattere generale che, accanto ai dati offerti dalla casistica restituita nei titoli 19.1 e 21.1 dei Digesta, mi hanno confortato nella supposizione di un rapporto tra azioni non regolato da concorso alternativo ma da sussidiarietà, sia pure limitatamente alle compravendite rimesse alla giurisdizione speciale degli aediles curules.

Resta da fare a questo proposito ancora un’ultima considerazione. È difficile immaginare che i giustinianei avessero avuto utilità a escludere dalla silloge imperiale quei testi classici che, per ipotesi, avrebbero potuto interessare casi di concorso alternativo tra azione contrattuale ed azioni edilizie per dicta et promissa venditoris. Essi, al contrario, avrebbe avuto utilità a riprodurre tali frammenti, posto che proprio nel diritto della Compilazione il campo della responsabilità contrattuale e quello della responsabilità edilizia appaiono ormai sovrapposti, in conseguenza dell’estensione delle norme edilizie a tutte le compravendite e della trasformazione della garanzia per i vizi della cosa in un effetto genericamente connesso con la conclusione di un’emptio venditio. Nel diritto giustinianeo l’actio empti contro i difetti della res vendita resta, come nel diritto classico, àncorata all’inadempimento (o inesatto adempimento) della prestazione principale del venditore o alla responsabilità per dolus e culpa in contrahendo. Quella edilizia, al contrario, si snatura, per così dire, non solo per la scomparsa del processo formulare e per il venir meno di ogni pratico significato della distinzione tra una giurisdizione generale ed una speciale in tema di vendite di determinati beni, ma anche perché sfuma la chiara percezione di un diverso fondamento della responsabilità edilizia, nella violazione cioè di obblighi ‘ex lege’ e non di obblighi nascenti dal contratto e finalizzati alla realizzazione della conventio sottostante all’accordo tra le parti nel singolo caso.

6. – Due sono i testi fondamentali che vengono in considerazione nell’esame del rapporto fra la responsabilità contrattuale e quella edilizia per dicta vel promissa. L’uno restituisce un’interessante discussione di Fiorentino in tema di azione contrattuale per le inesatte dichiarazioni sulle qualità della res vendita, e di rapporto con la diversa applicazione dell’actio empti contro il dolus in contrahendo; l’altro racchiude un parere di Ulpiano concernente la qualificazione del dictum o promissum quale fonte di responsabilità del venditore in base all’editto edilizio.

Flor. 8 inst. D. 18.1.43 pr.-2: Ea quae commendandi causa in venditionibus dicuntur, si palam appareant, venditorem non obligant, veluti si dicat servum speciosum, domum bene aedificatam: at si dixerit hominem litteratum vel artificem, praestare debet: nam hoc ipso pluris vendit. [1] Quaedam etiam pollicitationes venditorem non obligant, si ita in promptu res sit, ut eam emptor non ignoraverit, veluti si quis hominem luminibus effossis emat et de sanitate stipuletur: nam de cetera parte corporis potius stipulatus videtur quam de eo, in quo se ipse decipiebat. [2] Dolum malum a se abesse praestare venditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiam qui insidiose obscure dissimulat;

Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.19 pr.-3: Sciendum tamen est quaedam et si dixerit praestare eum non debere, scilicet ea, quae ad nudam laudem servi pertinent: veluti si dixerit frugi probum dicto audientem. ut enim Pedius scribit, multum interest, commendandi servi causa quid dixerit, an vero praestaturum se promiserit quod dixit. [1] Plane si dixerit aleatorem non esse, furem non esse, ad statuam numquam confugisse, oportet eum id praestare. [2] Dictum a promisso sic discernitur: dictum accipimus, quod verbo tenus pronuntiatum est nudoque sermone finitur; promissum autem potest referri et ad nudam promissionem sive pollicitationem vel ad sponsum … [3] Ea autem sola dicta sive promissa adimittenda sunt, quaecumque sic dicuntur, ut praestentur, non ut iactentur.

Riguardo al primo testo, è utile una precisazione. La riferibilità del discorso svolto dal giurista all’actio empti e al rapporto con quella edilizia s’inferisce, per opinione generale in dottrina, dall’accenno al casus della domus bene aedificata che, concernendo la vendita di un bene immobile, almeno nel diritto classico non avrebbe potuto essere oggetto della disciplina edilizia[111]. Su questa base è stata supposta un’interpolazione del frammento, che avrebbe consentito di conformare la discussione di Fiorentino, in origine circoscritta al solo casus della venditio mancipii, al nuovo ambito delle azioni edilizie nel diritto giustinianeo attraverso l’aggiunta dell’esemplificazione concernente appunto la domus[112].

Secondo Kaser[113], Fiorentino avrebbe trattato del rapporto tra le azioni speciali per i falsi dicta et promissa e l’altro rimedio edilizio specificamente promesso contro il dolus venditoris nell’edictum de mancipiis vendundis[114]. La possibilità che il parere del giurista fosse tratto da un contesto in cui Fiorentino, nell’ottavo libro delle sue Institutiones, trattava della stipulatio duplae e dell’editto edilizio[115], tuttavia, non implica di per sé che l’intera discussione svolta nel testo debba avere riguardato solo le azioni speciali e il rapporto tra i diversi rimedi concessi nel tribunale degli aediles curules. Non è raro, infatti, che in sede di commento alle disposizioni edilizie i giuristi discutano anche del ricorso all’azione contrattuale di buona fede e del rapporto rispetto all’actio redhibitoria o all’actio quanti minoris[116].

6.1. – L’ambito della responsabilità edilizia per i falsi o inesatti dicta et promissa venditoris sulle qualità della cosa non si identificava nel diritto classico con quello della responsabilità contrattuale. Il divario tra i due sistemi si coglie sotto diversi aspetti.

            La responsabilità iure civili per le qualità della cosa falsamente o erroneamente dictae aut promissae era ricondotta nella maggior parte dei casi all’ambito dell’inadempimento dell’obbligazione principale del venditore discendente dal contratto. In singole ipotesi restituite nei Digesta Iustiniani, l’actio empti appare connessa con la rilevanza del nesso di corrispettività tra le posizioni delle parti e con l’esigenza di salvaguardare l’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni, così come realmente voluto, venuto meno in ragione della difformità tra le condizioni effettive del bene compravenduto e quelle enunciate o promessse durante la conclusione del contratto. In altre ipotesi, infine, il dictum promissumve, pur non vincolante sul piano della responsabilità ex empto come in caso di mere commendationes, poteva però assumere rilevanza giuridica se avesse costituito mezzo per trarre in inganno il compratore o se determinate qualità e pregi della merce dichiarati al tempo del contratto, ma di fatto inesistenti, fossero stati garantiti all’acquirente con superficialità o avventatezza da parte del venditore (actio empti per dolus o per culpa in contrahendo). Al contrario, il presupposto della responsabilità edilizia era rappresentato dalla violazione di un obbligo esterno al regolamento contrattuale d’interessi voluto dalle parti con il contratto. Questo obbligo si fondava su specifiche norme che, indirizzate a determinate categorie di mercanti e introdotte nell’ambito delle auctiones private di mancipia da magistrati aventi giurisdizione speciale sui mercati dell’Urbe, solo più tardi furono estese all’emptio venditio consensuale e obbligatoria che pur non s’inserisse in un procedimento di vendita all’asta. I giuristi classici realizzarono un graduale adattamento delle norme speciali alla natura di buona fede del contratto di emptio venditio, ma non giunsero mai a sovrapporre la responsabilità edilizia del venditore di mancipia e di iumenta a quella contrattuale.

La divergenza tra il regime civilistico e quello edilizio della responsabilità per i dicta et promissa emerge anche sotto profili più specifici, come quelli concernenti le conseguenze delle diverse azioni e la natura delle dichiarazioni o promesse per le quali il venditore poteva essere convenuto con l’actio empti o, viceversa, con le actiones aediliciae.

Riguardo al primo aspetto, nelle emptiones di mancipia e di iumenta il iudicium redhibitorium offriva al compratore di raggiungere un risultato che non era perseguibile iure civili, neppure in quelle applicazioni dell’azione contrattuale di buona fede escogitate, verosimilmente già a partire dalla giurisprudenza del primo principato, per ampliare il contenuto della relativa condemnatio fino a includere un effetto in parte assimilabile a quello dell’azione edilizia. Un dato che si trae dalla casistica giurisprudenziale restituita nella Compilazione, infatti, è l’assenza di qualsiasi ipotesi di estensione dell’actio empti ad resolvendam emptionem o ad redhibendum sul presupposto di una difformità tra le qualità promesse e quelle realmente esistenti. Questo dato non appare riconducibile a scelte operate dai compilatori, posto che nel regime giustinianeo l’ambito della redhibitio è generalizzato sia per le tipologie di vendite ‘risolubili’ ex actione redhibitoria sia per i mezzi offerti al compratore per ottenere un quasi totale ripristino della situazione precedente al contratto.

Quanto al secondo aspetto, si può osservare che la responsabilità edilizia era più ampia di quella civilistica per la diversa natura delle dichiarazioni o promesse che venivano in considerazione nel processo edilizio rispetto a quelle che rilevavano invece per l’actio empti. La differenza si spiega in base al diverso momento in cui assumevano rilevanza giuridica i dicta vel promissa, a seconda cioè che essi riguardassero qualità specifiche dell’oggetto della singola emptio venditio o qualità e caratteristiche dei beni messi in vendita nei mercati cittadini e destinati a essere aggiudicati al migliore offerente attraverso la procedura della vendita all’asta. In quest’ultimo caso, si fa riferimento alla prassi delle auctiones mancipiorum e alla previa esposizione degli schiavi nei mercati cittadini con appeso al collo un cartello (titulus) su cui erano indicati età, particolari pregi, malattie, vizi e nazionalità del malcapitato, secondo un uso ampiamente documentato nelle fonti. Nell’altro caso, invece, si guarda ovviamente al contratto di emptio venditio come vendita di un determinato bene contro un certo pretium e secondo un rapporto di corrispettività fissato nel singolo regolamento d’interessi datosi dalle parti con il contratto. Ebbene, i dicta et promissa che potevano venire in considerazione ai fini dell’actio ex empto si indentificavano con quelle dichiarazioni impegnative rese dal venditore alla controparte nella singola vendita e concernenti le caratteristiche dell’oggetto specifico di quel determinato contratto, dal momento che in quest’ambito se ne valutava l’incidenza sulla determinazione dell’avventore all’acquisto e sull’accettazione di un dato assetto d’interessi, in particolare di un certo equilibrio tra le reciproche prestazioni. Nel processo edilizio, invece, si consentiva all’acquirente di chiedere la redhibitio rei emptae non solo per ipotesi di assenza di qualità promesse al tempo della vendita, ma anche per casi di mancata corrispondenza fra le condizioni reali del bene acquistato e quelle affermate al tempo della sua esposizione nei mercati della città, ripetute in un secondo momento dal banditore tra le condizioni di vendita all’apertura della gara d’asta. In questo ambito erano fonte di responsabilità ex actione redhibitoria quelle dichiarazioni che, fatte non ioci né commendandi causa e indirizzate al più vasto e indifferenziato pubblico degli avventori nelle contrattazioni mercantili, avessero suscitato l’interesse del singolo a comprare un determinato schiavo o iumentum e lo avessero indotto, in ragione dei pregi decantati, ad avanzare una certa offerta o, al contrario, a desistere dal prendere parte alla gara o dal rilanciare al rialzo sull’ultimo importo.

In sintesi, sul piano del ius civile e dell’actio empti per dicta vel promissa rilevava la mancata realizzazione del concreto assetto d’interessi voluto dalle parti con il contratto, come desumibile dalla specificazione del contenuto essenziale delle reciproche prestazioni mediante clausole o patti aggiunti. Sul piano del diritto edilizio invece rilevava un’esigenza più generale: vale a dire, quella di garantire che tra i partecipanti alle vendite all’asta di beni di particolare valore economico, come i mancipia o i iumenta, si svolgesse un’effettiva competizione per l’aggiudicazione dei capi più pregiati, non falsata da erronee informazioni fornite dai mercanti o dai loro praecones.

 L’esegesi suggerita da Kaser, in realtà, muove dall’esigenza di avvalorare attraverso il confronto con una soluzione analoga l’interpretazione da lui avanzata di un altro importante testo in tema di dicta et promissa, il seguente:

Ulp. 44 ad Sab. D. 4.3.37: Quod venditor ut commendet dicit, sic habendum, quasi neque dictum neque promissum est. si vero decipiendi emptoris causa dictum est, aeque sic habendum est, ut non nascatur adversus dictum promissumve actio, sed de dolo actio.

Secondo Kaser, l’accenno in questo frammento al ricorso residuale all’actio de dolo in tema di compravendita avrebbe interessato, in origine, il coordinamento tra l’azione redibitoria per i dicta et promissa e quella specificamente promessa nell’editto edilizio contro il venditore in dolo. Questa soluzione è rimasta isolata nella letteratura romanistica successiva al contributo dello studioso austriaco[117], mentre ha riscosso ampio credito quella secondo cui l’accenno all’actio de dolo nel passo sarebbe frutto di un’interpolazione giustinianea: Fiorentino avrebbe parlato di actio empti per dolus in contrahendo[118]. Questa dottrina rileva giustamente che, posta la sussidiarietà dell’actio de dolo, e atteso che in caso di dicta fatti dal venditore commendandi causa ma con l’intento di ingannare la controparte era integrato un tipico caso di dolus in contrahendo, nel diritto classico il compratore sarebbe stato già sufficientemente tutelato con l’actio empti, senza che fosse necessario ricorrere all’actio doli, la quale come azione infamante avrebbe implicato conseguenze troppo gravose per il venditore.

Tale soluzione è parsa anche a me quella più attendibile[119], innanzitutto per la considerazione che altri testi provano che in ipotesi analoghe, in cui semplici commendationes sulle qualità della res vendita fossero servite a ingannare il compratore, era integrato un dolus in contrahendo ed era data contro il venditore l’actio empti[120]. Più in genere, inoltre, dalle discussioni giurisprudenziali in sede di commento all’editto edilizio emerge che laddove non vi fossero i presupposti per il ricorso all’actio redhibitoria contro il silenzio sui vitia rei empti o per assenza di dicta vincolanti (ex edicto aedilium curulium), al compratore era data in via residuale solo l’actio empti per far valere il dolus venditoris, e non uno specifico rimedio contro la parte convenuta nel tribunale degli aediles curules per avere agito sciens dolo malo, né tanto meno la generale e sussidiaria actio de dolo[121].

Si trae da ciò che il dolus in contrahendo del venditore non trovava una specifica repressione nel processo edilizio, vale a dire in virtù di un’autonoma azione o di una distinta applicazione dell’actio redhibitoria o dell’actio quanti minoris.

Come detto, gli obblighi alla cui violazione si collegavano le azioni speciali non erano quelli contrattuali, rispetto ai quali fosse necessario come per il iudicium empti isolare una specifica azione o applicazione dei rimedi già promessi nell’editto edilizio al fine di reprimere la condotta in mala fede del venditore, che non avesse integrato un inadempimento delle obligationes contrattuali. Si trattava piuttosto di doveri introdotti mediante disposizioni ad hoc in capo a determinate categorie di mercanti e con lo scopo specifico di prevenire le frodi ai danni degli avventori e soccorrere gli acquirenti ingannati. In base a questa caratterizzazione più generale del fondamento dei rimedi edilizi, si comprende perché l’atteggiamento soggettivo del venditore nella singola contrattazione non potesse avere una rilevanza autonoma né rappresentare un distinto presupposto della responsabilità edilizia. Al contrario, era necessario e, al tempo stesso, sufficiente l’inosservanza da parte del mercante di schiavi o di iumenta delle prescrizioni edilizie concernenti appunto specifici comportamenti da tenere durante l’esposizione della merce in vendita, così come nella conclusione del singolo affare, per garantire che le contrattazioni non si svolgessero con frode e danno per gli avventori.

Infine, se fosse esistito uno specifico rimedio contro il dolus in contrahendo nelle vendite di mancipia e di iumenta, i giuristi classici avrebbero senz’altro preferito quest’ultimo all’azione contrattuale, sia per gli effetti connessi con le azioni edilizie in genere, più favorevoli al compratore implicando un ripristino totale o parziale della situazione preesistente alla conclusione della vendita, sia per la specificità della giurisdizione edilizia che avrebbe indotto comprensibilmente ad anteporre il rimedio ad hoc a quello generale e sussidiario esperibile nel tribunale del pretore (actio empti o actio de dolo)[122].

Sulla base di questi argomenti mi permetterei pertanto di ribadire la posizione tradizionale, nonostante l’osservazione sollevata di recente da Burdese[123], secondo cui la modifica giustinianea in D. 4.3.37 da me accolta sulla scia dell’interpretazione tradizionale e maggioritaria del passo sarebbe priva di motivazione. In realtà, la ragione della supposta alterazione del testo ad opera dei compilatori, consistente appunto nella sostituzione dell’actio empti per dolus in contrahendo con l’actio doli, emerge dalla ricostruzione complessiva a cui ho creduto di ricondurre nel mio lavoro monografico anche il frammento qui in esame[124]. Posto, infatti, che per i giustinianei non vi era più distinzione in tema di responsabilità del venditore per i vizi taciuti o per le qualità della cosa specificamente dictae aut primissae tra l’ambito di applicazione dell’actio empti e quello delle azioni edilizie – in quanto queste ultime nel diritto della Compilazione appaiono estese a tutte le compravendite e non più circoscritte soltanto a quelle connesse con l’esistenza nel sistema dell’ordo di una giurisdizione speciale sui mercati, distinta da quella generale del pretore –, è evidente che nel regime giustinianeo un rapporto di esclusione tra le actiones aediliciae e l’azione contrattuale di buona fede era ormai inconcepibile. Né i compilatori avrebbero potuto più raffigurarsi un’applicazione dell’actio empti in via residuale e sussidiaria rispetto a quella speciale (actio redhibitoria o aestimatoria, appunto). Per i giustinianei non esisteva ormai più un campo specificamente rimesso alla competenza edilizia e alle norme dettate nel relativo editto, né vi erano più singole contrattazioni in cui la tutela del compratore, a differenza che in altre fattispecie, fosse realizzata in primo luogo e più compiutamente nel processo in base all’actio redhibitoria o all’actio quanti minoris. Le actiones aediliciae erano ormai affiancate a quelle contrattuali e intese alla stregua di queste come rimedi naturalmente connessi con l’emptio venditio in generale, a prescindere dalla natura del bene compravenduto e dall’appartenenza del venditore a una specifica categoria professionale.

Se, dunque, si considera il contesto complessivo del nuovo regime della garanzia per i vizi della cosa nella Compilazione risulta più agevole comprendere come mai in tale sistema l’actio empti a repressione del dolus in contrahendo non potesse essere considerata – come invece era naturale per i giuristi classici – una soluzione residuale rispetto alle azioni edilizie, e perchè ai giustinianei non risultasse più ovvio differenziare la vincolatività dei dicta et promissa venditoris sulle qualità del bene compravenduto tra la responsabilità edilizia e quella contrattuale. Assimilati i due ambiti, scomparso il procedimento delle auctiones private e il processo nel tribunale speciale degli edili curuli, anche per l’azione redibitoria ed estimatoria rilevavano ormai soltanto i dicta et promissa che avessero inciso sulla definizione del regolamento contrattuale tra le parti nel singolo caso. Più agevole diventava in questa cornice la sovrapposizione della responsabilità edilizia a quella contrattuale

Ben si intuisce dunque come i compilatori fossero giunti a ritenere che, esclusa una responsabilità per le mere commendationes (sia ex empto sia ex edicto aedilium curulium), l’unico rimedio a disposizione del compratore rispetto alle azioni specificamente connesse con la vendita (actio empti e actiones aediliciae) fosse l’actio de dolo, che conservando nel regime giustinianeo la sua sissidiarietà restava la soluzione residuale più consona alla repressione di uno specifico dolus venditoris non riconducibile all’ambito della responsabilità ‘contrattuale’[125].

L’accenno all’actio de dolo in luogo dell’actio empti in D. 4.3.37, invece, contrasta in modo evidente con il regime classico della garanzia per i vizi della cosa. In particolare, mi sembra chiara la contraddizione tra la soluzione accolta in questo passo ed altre numerose decisioni dello stesso Ulpiano, espresse in sede di commento alle disposizioni edilizie e riconducibili nel loro insieme a un orientamento intepretativo costante dalla giurisprudenza tardorepubblicana (Aulo Ofilio) fino a quella severiana. Si tratta di quelle ipotesi in cui viene concessa l’actio empti contro il dolus in contrahendo del venditore di mancipia o di iumenta che non fosse perseguibile con l’actio redhibitoria (o aestimatoria)[126].

6.2. – Ritornando ai dicta rilevanti per l’editto edilizio e ai frammenti in D. 18.1.43 pr. e in D. 21.1.19 pr.-3, si può osservare che sia Fiorentino sia Ulpiano e Pedio, al cui parere il giurista severiano si richiama espressamente[127], ribadiscono che un dictum o promissum è vincolante se fatto con l’intento serio e manifesto di impegnarsi a garantire un certo risultato: una specifica qualità o l’assenza di una determinata difettosità nella res vendita. L’elemento basilare di una dichiarazione o promessa giuridicamente rilevanti in termini di responsabilità iure civili come di responsabilità edilizia del venditore era dato, dunque, dall’esistenza di una reale volontà di garantire determinate caratteristiche della cosa.

L’intento negoziale assumeva però una maggiore intensità e una sfumatura diversa ai fini dell’actio empti rispetto alle azioni edilizie. Nel primo caso, rilevava la ricerca della volontà effettiva dei contraenti nella specificazione e nell’adattamento del contenuto essenziale dell’emptio venditio alle esigenze concrete delle parti. Sotto quest’angolo visuale, la valutazione del contenuto dei dicta aut promissa, ovvero la considerazione della genericità delle dichiarazioni o della specificità dei pregi attribuiti nel singolo caso alla res, rilevavano nell’ottica della garanzia di un risultato quale corrispettivo del prezzo secondo la composizione dei reciproci interessi effettivamente perseguita dai contraenti, sul presupposto di una conformità tra quanto dichiarato e quanto esistente nella merce. In altri termini, il dictum promissumve rilevava in quanto clausola accessoria o specifica manifestazione della volontà negoziale diretta a integrare il contenuto essenziale dell’obbligazione principale del venditore. Si comprende da questo punto di vista perché – a differenza che nel processo edilizio – ai fini della responsabilità ex empto del venditore assumessero rilevanza solo i dicta et promissa in venditione, posto infatti che solo in queste ipotesi le dichiarazioni su specifiche qualità della cosa potevano essere considerate clausole accessorie dirette a integrare il contenuto del contratto o affermazioni specificative dell’impegno principale assunto dal venditore e influenti come tali sull’equilibrio tra le reciproche prestazioni delle parti (nel loro momento genetico)[128].

Per contenuto essenziale della vendita intendo quello basilare che emerge nell’orientamento prevalente nella giurisprudenza classica, secondo cui la trasmissione o la consegna della cosa non includeva anche la garanzia che la res avesse certe caratteristiche materiali. Dalle discussioni casistiche comunque non emerge un orientamento uniforme, com’è noto, perché in alcuni giuristi, in particolare in Labeone, si coglie invece la tendenza ad ampliare il contenuto del rem tradere in ragione della rilevanza oggettiva di una certa qualità della cosa rispetto alla sua normale destinazione economica. Nel contesto di queste discussioni, il dictum è preso in considerazione in genere come manifestazine della volontà negoziale diretta a specificare in senso estensivo l’obbligo principale del venditore.

Nel caso delle azioni edilizie, invece, i dicta promissave non rilevavano in quanto clausole accessorie alla vendita e integrative dell’obbligazione principale del venditore, ma rilevavano autonomamente, quasi alla stregua di ‘garanzie convenzionali’, nel senso specificato sopra.

La responsabilità edilizia prescindeva dalla valutazione del comportamento soggettivo del mercante al momento dell’adseverare o promittere certe caratteristiche della merce in vendita: rilevava, invece, la mera difformità oggettiva tra quanto dichiarato e quanto effettivamente riscontrato nella res. Anche l’actio empti per inesatti dicta vel promissa era riconosciuta in ipotesi in cui non fosse riscontrabile un dolus venditoris. Tuttavia, ai fini della responsabilità contrattuale era considerata, sotto il profilo del danno, una circostanza che non veniva in considerazione nei medesimi termini in tema di azioni edilizie: ovvero, che la condotta del venditore consistente dell’adseverare qualità in realtà inesistenti nel bene avesse influito sulla determinazione del pretium tra i contraenti, nel momento in cui nella definizione dell’equilibrio tra le reciproche prestazioni il venditore avesse fatto valere il presunto maggior pregio della cosa. Ricordo in particolare le ipotesi di vendita di uno schiavo cum peculio, in cui il patrimonio gestito dal sottoposto fosse di entità inferiore o includesse beni diversi rispetto a quanto dichiarato dal venditore al tempo del contratto[129]; oppure le numerose decisioni concernenti casi di vendita di un fondo con un’estensione reale inferiore a quella dichiarata dal venditore e di qualità differente da quella promessa all’atto della vendita[130].

Al contrario, l’equilibrio economico tra il valore della res e l’entità del pretium concordato tra le parti non interessava nel processo edilizio, come si desume dalla circostanza che la qualità dicta era valutata rispetto a uno standard medio, non rispetto all’interesse specifico perseguito dall’acquirente nel singolo caso e assunto nel regolamento contrattuale dalle parti. Così Ulpiano si richiama a un valore medio tra la qualità eccelsa e quella infima, mentre per lo schiavo abile in un’arte o mestiere, rinvia a ciò che era usuale intendere con questa qualificazione: artifices – osserva il giurista – sono quales vulges artifices dicuntur. Si leggano i seguenti testi:

D. 21.1.19.4: Illud sciendum est: si quis artificem promiserit vel dixerit, non utique perfectum eum praestare debet, sed ad aliquem modum peritum, ut neque consummatae scientiae accipias, neque rursum indoctum esse in artificium: sufficiet igitur talem esse, quale vulgo artifices dicuntur;

Gai. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.18 pr.-2: Si quid venditor de mancipio adfirmaverit idque non ita esse emptor queratur, aut redhibitorio aut aestimatorio (id est quanto minoris) iudicio agere potest: verbi gratia si constantem aut laboriosum aut curracem vigilacem esse, aut ex frugalitate sua peculium adquirentem adfirmaverit, et si ex diverso levis protervus desidiosus somniculosus piger tardus comesor inveniatur. haec omnia videntur eo pertinere, ne id quod adfirmaverit venditor amare ab eo exigatur, sed cum quodam temperamento, ut si forte constantem esse adfirmaverit, non exacta gravitas et constantia quasi a philosopho desideretur, et si laboriosum et vigilacem adfirmaverit esse, non continuus labor per dies noctesque ab eo exigatur, sed haec omnia ex bono et aequo modice desiderentur. idem et in ceteris quae venditor adfirmaverit intellegemus. [1] Venditor, qui optimum cocum esse dixerit, optimum in eo artificio praestare debet: qui vero simpliciter cocum esse dixerit, satis facere videtur, etiamsi mediocrem cocum praestet. idem et in ceteris generibus artificiorum. [2] Aeque si quis simpliciter dixerit peculiatum esse servum, sufficit, si is vel minimum habeat peculium.

Analogo criterio è seguito da Gaio, che fa salva comunque l’ipotesi in cui il venditore avesse voluto garantire che il servo possedesse una qualità o avesse particolare esperienza in un’arte o mestiere in modo eccelso e non in misura media. Si tratta in quest’ultimo caso dell’assunzione di una garanzia ancora più specifica da parte del venditore.

Infine, in caso di dicta generici e non vincolanti, nel diritto speciale il dolo del venditore non rilevava di per sé ai fini dell’actio redhibitoria, come si desume dalla circostanza che in simili ipotesi i giuristi suggerivano il ricorso in via residuale all’actio empti. Per il ius civile e nell’ambito del iudicium bonae fidei, al contrario, la dichiarazione fatta al solo scopo di decantare pregi generici della merce poteva fondare una responsabilità del venditore in base al principio che imponeva alle parti di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative contrattuali. Le fonti provano, com’è noto, questa specifica applicazione dell’actio empti per dolus o per culpa in contrahendo. Oltre a D. 4.3.37, già discusso sopra, ricordo in particolare i seguenti testi:

Ulp. 32 ad ed. D. 19.1.13.3-4: Quid tamen si ignoravit quidem furem esse, adseveravit autem bonae frugi et fidum et caro vendidit? videamus, an ex empto teneatur. et putem teneri. atqui ignoravit: sed non debuit facile quae ignorabat adseverare. inter hunc igitur et qui scit praemanere debuit furem esse, hic non debuit facilis esse ad temerariam indicationem. [4] Si venditor dolo fecerit, ut rem pluris venderet, puta de artificio mentitus est aut de peculio, empti eum iudicio teneri, ut praestaret emptori, quanto pluris servum emisset, si ita peculiatus esset vel eo artificio instructus[131];

D. 18.1.43.2: Dolum malum a se abesse praestare venditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiam qui insidiose obscure dissimulat[132].

7. – In sintesi, la più antica clausola edittale edilizia imponeva a specifiche categorie di mercanti di denunciare (non solo all’atto della conclusione del singolo contratto, ma anche al tempo della messa in vendita dei beni) determinati vizi, tassativamente enumerati nell’editto, introducendo in tal modo un dovere di informazione a carico del venditore di mancipia e di iumenta circa l’esistenza o meno di queste difettosità. La norma sui dicta promissave, introdotta solo in un secondo momento rispetto a quella concernente la reticentia venditoris sui vizi redibitori dello schiavo, dava rilevanza alle garanzie specifiche che nel caso concreto il commerciante volesse assumersi circa determinate qualità della merce messa in vendita, col dichiarare o promettere determinate caratteristiche che non incidevano sull’utilizzazione della cosa secondo la sua naturale destinazione economica – nel caso di schiavi, essenzialmente come forza lavoro –, ma che attribuivano alla stessa un pregio particolare, tale da influire in primo luogo sull’interesse all’acquisto e quindi sulla scelta da parte dell’aspirante acquirente di partecipare o meno all’asta e di avanzare determinate offerte per quel bene. Un servus arificex, optimus cocus o dotato di un certo peculium rappresentavano merce pregiata. Tali caratteristiche sollecitavano gli avventori a prendere parte alla gara d’asta e, di conseguenza, condizionavano il gioco delle offerte e delle contro offerte al rialzo sull’importo iniziale o su quello raggiunto con l’ultima proposta. Le asserzioni degli abili commercianti sulle qualità della merce messa in vendita potevano prestarsi a strumento per innalzare i prezzi di partenza delle aste e condizionare lo svolgimento delle licitazioni private.

Si trae da ciò che la clausola che estendeva l’azione redibitoria adversus quod dictum promissumve s’ispirava alla medesima ratio del più antico edictum: essa era diretta a tutelare i compratori da possibili frodi sui mercati garantendo che le aste si svolgessero secondo regole di correttezza e trasparenza, e assicurando che i prezzi finali per cui erano aggiudicati i singoli beni fossero realmente definiti attraverso una libera competizione tra i licitanti, non falsati in particolare da errate informazioni fornite dai mercanti (all’atto dell’esposizione della merce nei mercati e, nell’ambito della compravendita, all’atto della conclusione del contratto) o dai loro praecones (nel ripetere a voce alta e chiara le condizioni della vendita all’apertura della singola gara).

È comprensibile, da quest’angolo visuale, perché i dicta et promissa non rilevassero per il diritto edilizio sotto il profilo della definizione delle reciproche obbligazioni contrattuali delle parti nella singola compravendita, ma alla stregua di garanzie specifiche. Si comprende, di conseguenza, perché la redhibitio rei emptae fosse data nel processo edilizio sul mero presupposto dell’assenza di una qualità promessa o dell’esistenza di un vizio dichiarato inesistente, prescindendosi del tutto dalla valutazione dell’elemento soggettivo (scientia o dolus venditoris)[133].

8. – A questo punto, elementi più concreti consentono di verificare se la distinzione tra qualità essenziali e qualità promesse, assunta nella disciplina codicistica della garanzia per i vizi della cosa per definire nel suo tratto essenziale l’ambito dei rimedi previsti (art. 1497 cod. civ.) – secondo uno schema in parte superato nella nuova normativa diretta al consumatore –, corrisponda nel contesto del rapporto tra la tutela civilistica ed edilizia nell’esperienza storica a uno schema concettuale riconducibile ai giuristi classici, e se risulti utilizzato nella scelta tra l’applicazione dell’actio redhibitoria o l’estensione dell’actio empti.

Riterrei che dall’indagine svolta sia emersa la possibilità di distinguere tra un’essenzialità, per così dire, ‘normativa’ (o ‘oggettiva’) delle qualità della cosa venduta, rispetto alla sua naturale destinazione economica, e un’essenzialità per così dire ‘convenzionale’ (o ‘soggettiva’).

La prima viene in considerazione sul piano del diritto speciale, per le vendite condotte da professionisti, per lo più organizzati in imprese. Qui si può parlare di ‘essenzialità normativa’ con riferimento alla più antica disposizione edilizia concernente l’obbligo di denunciare singoli vizi, quelli appunto indicati nella norma stessa in modo dettagliato e tassativo. L’assenza di questi difetti garantiva una bontà media della cosa, assicurava al compratore la possibilità di utilizzarla secondo la sua ordinaria destinazione economica[134].

L‘essenzialità convenzionale’ o ‘soggettiva’ assume una diversa sfumatura a seconda che si considerino i dicta et promissa come clausole dirette a integrare il contenuto tipico del contratto, sul piano della responsabilità ex empto, o sul piano di quella edilizia.

Tale nozione di ‘essenzialità’ può venire in considerazione rispetto alla conventio sottostante alla vendita, dunque al regolamento d’interessi divisato dalle parti con il contratto e alla divergenza con quanto effettivamente voluto dai contraenti. In questo caso, a seconda degli orientamenti di volta in volta accolti, i giuristi impiegano diversi criteri, ma in genere non vi sono vizi o mancanza di qualità specifiche che si ritengano essenziali ‘tout court’, rispetto alla naturale destinazione economica della cosa. È nota la discussione di Pomponio, in polemica con Labeone, sulla rilevanza dell’integrità del recipiente venduto come qualità essenziale ai fini della responsabilità ex empto[135].

In una prospettiva analoga si deve guardare all’actio empti per i dicta et promissa, posto che per il ius civile erano vincolanti solo quelli in venditione: ancora una volta, interessava l’incidenza che la condotta tenuta dalle parti durante le trattative avesse avuto sull’equilibrio convenzionale tra gli interessi in gioco.

Di ‘essenzialità convenzionale’ o ‘soggettiva’ si può parlare, però, anche nel contesto dell’actio redhibitoria per i falsi o inesatti dicta vel promissa. Come visto, tuttavia, in questo caso la considerazione della qualità promessa, sotto il profilo della volontà dei contraenti e della realizzazione di scopi specifici del compratore, non può essere vagliata sul piano dell’attuazione della conventio sottostante alla vendita e del rapporto con l’assetto d’interessi divisato con il contratto, né su quello della corrispondenza tra il valore effettivo della cosa e il valore assunto dalle parti nel concordare su un certo pretium. Piuttosto, parlando di ‘essenzialità convenzionale’ in questo ambito intendo richiamare l’attenzione sulla circostanza che l’assenza di una specifica caratteristica della cosa promessa dal venditore poteva giustificare il ricorso all’actio redhibitoria per uno schiavo che, sebbene fosse privo di quello specifico pregio, risultasse comunque utilizzabile secondo la sua comune destinazione economica, vale a dire come forza lavoro.

abstract

            L’ambito della responsabilità edilizia per i falsi o inesatti dicta et promissa venditoris sulle qualità della cosa non si identificava nel diritto classico con quello della responsabilità contrattuale. Il divario tra i due sistemi si coglie sotto diversi aspetti.

            La responsabilità iure civili per le qualità della cosa falsamente o erroneamente dictae aut promissae era ricondotta nella maggior parte dei casi all’ambito dell’inadempimento dell’obbligazione principale del venditore discendente dal contratto. In singole ipotesi restituite nei Digesta Iustiniani, l’actio empti appare connessa con la rilevanza del nesso di corrispettività tra le posizioni delle parti e con l’esigenza di salvaguardare l’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni, così come realmente voluto, venuto meno in ragione della difformità tra le condizioni effettive del bene compravenduto e quelle enunciate o promessse durante la conclusione del contratto. In altre ipotesi, infine, il dictum promissumve, pur non vincolante sul piano della responsabilità ex empto come in caso di mere commendationes, poteva però assumere rilevanza giuridica se avesse costituito mezzo per trarre in inganno il compratore o se determinate qualità e pregi della merce dichiarati al tempo del contratto, ma di fatto inesistenti, fossero stati garantiti all’acquirente con superficialità o avventatezza da parte del venditore (actio empti per dolus o per culpa in contrahendo). Al contrario, il presupposto della responsabilità edilizia era rappresentato dalla violazione di un obbligo esterno al regolamento contrattuale d’interessi voluto dalle parti con il contratto. Questo obbligo si fondava su specifiche norme che, indirizzate a determinate categorie di mercanti e introdotte nell’ambito delle auctiones private di mancipia da magistrati aventi giurisdizione speciale sui mercati dell’Urbe, solo più tardi furono estese all’emptio venditio consensuale e obbligatoria che pur non s’inserisse in un procedimento di vendita all’asta. I giuristi classici realizzarono un graduale adattamento delle norme speciali alla natura di buona fede del contratto di emptio venditio, ma non giunsero mai a sovrapporre la responsabilità edilizia del venditore di mancipia e di iumenta a quella contrattuale.

La divergenza tra il regime civilistico e quello edilizio della responsabilità per i dicta et promissa emerge anche sotto profili più specifici, come quelli concernenti le conseguenze delle diverse azioni e la natura delle dichiarazioni o promesse per le quali il venditore poteva essere convenuto con l’actio empti o, viceversa, con le actiones aediliciae.

Riguardo al primo aspetto, nelle emptiones di mancipia e di iumenta il iudicium redhibitorium offriva al compratore di raggiungere un risultato che non era perseguibile iure civili, neppure in quelle applicazioni dell’azione contrattuale di buona fede escogitate, verosimilmente già a partire dalla giurisprudenza del primo principato, per ampliare il contenuto della relativa condemnatio fino a includere un effetto in parte assimilabile a quello dell’azione edilizia. Un dato che si trae dalla casistica giurisprudenziale restituita nella Compilazione, infatti, è l’assenza di qualsiasi ipotesi di estensione dell’actio empti ad resolvendam emptionem o ad redhibendum sul presupposto di una difformità tra le qualità promesse e quelle realmente esistenti. Questo dato non appare riconducibile a scelte operate dai compilatori, posto che nel regime giustinianeo l’ambito della redhibitio è generalizzato sia per le tipologie di vendite ‘risolubili’ ex actione redhibitoria sia per i mezzi offerti al compratore per ottenere un quasi totale ripristino della situazione precedente al contratto.

Quanto al secondo aspetto, si può osservare che la responsabilità edilizia era più ampia di quella civilistica per la diversa natura delle dichiarazioni o promesse che venivano in considerazione nel processo edilizio rispetto a quelle che rilevavano invece per l’actio empti. La differenza si spiega in base al diverso momento in cui assumevano rilevanza giuridica i dicta vel promissa, a seconda cioè che essi riguardassero qualità specifiche dell’oggetto della singola emptio venditio o qualità e caratteristiche dei beni messi in vendita nei mercati cittadini e destinati a essere aggiudicati al migliore offerente attraverso la procedura della vendita all’asta. In quest’ultimo caso, si fa riferimento alla prassi delle auctiones mancipiorum e alla previa esposizione degli schiavi nei mercati cittadini con appeso al collo un cartello (titulus) su cui erano indicati età, particolari pregi, malattie, vizi e nazionalità del malcapitato, secondo un uso ampiamente documentato nelle fonti.

 Nell’altro caso, invece, si guarda ovviamente al contratto di emptio venditio come vendita di un determinato bene contro un certo pretium e secondo un rapporto di corrispettività fissato nel singolo regolamento d’interessi datosi dalle parti con il contratto.

Ebbene, i dicta et promissa che potevano venire in considerazione ai fini dell’actio ex empto si indentificavano con quelle dichiarazioni impegnative rese dal venditore alla controparte nella singola vendita e concernenti le caratteristiche dell’oggetto specifico di quel determinato contratto, dal momento che in quest’ambito se ne valutava l’incidenza sulla determinazione dell’avventore all’acquisto e sull’accettazione di un dato assetto d’interessi, in particolare di un certo equilibrio tra le reciproche prestazioni.

Nel processo edilizio, invece, si consentiva all’acquirente di chiedere la redhibitio rei emptae non solo per ipotesi di assenza di qualità promesse al tempo della vendita, ma anche per casi di mancata corrispondenza fra le condizioni reali del bene acquistato e quelle affermate al tempo della sua esposizione nei mercati della città, ripetute in un secondo momento dal banditore tra le condizioni di vendita all’apertura della gara d’asta.

In questo ambito erano fonte di responsabilità ex actione redhibitoria quelle dichiarazioni che, fatte non ioci né commendandi causa e indirizzate al più vasto e indifferenziato pubblico degli avventori nelle contrattazioni mercantili, avessero suscitato l’interesse del singolo a comprare un determinato schiavo o iumentum e lo avessero indotto, in ragione dei pregi decantati, ad avanzare una certa offerta o, al contrario, a desistere dal prendere parte alla gara o dal rilanciare al rialzo sull’ultimo importo.

In sintesi, sul piano del ius civile e dell’actio empti per dicta vel promissa rilevava la mancata realizzazione del concreto assetto d’interessi voluto dalle parti con il contratto, come desumibile dalla specificazione del contenuto essenziale delle reciproche prestazioni mediante clausole o patti aggiunti. Sul piano del diritto edilizio invece rilevava un’esigenza più generale: vale a dire, quella di garantire che tra i partecipanti alle vendite all’asta di beni di particolare valore economico, come i mancipia o i iumenta, si svolgesse un’effettiva competizione per l’aggiudicazione dei capi più pregiati, non falsata da erronee informazioni fornite dai mercanti o dai loro praecones.

Nunzia Donadio

Ricercatrice di Diritto greco e di Istituzioni di Diritto romano nell’Università di Milano

e-mail: nunzia.donadio@unimi.it


[1]Quest’ultima era prevista nell’edictum de mancipiis vendundis: D. 21.1.1.1, vd. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung3, Leipzig, 1927, 560 s. I giuristi classici estendevano in via analogica quest’applicazione dell’actio redhibitoria alle emptiones di iumenta, come si trae da D. 21.1.38.10: cfr. G. Impallomeni, L’editto degli edili curuli, Padova, 1955, 85. Sulla responsabilità edilizia per dicta promissave ricordo, per la letteratura recente, soprattutto M. Talamanca, voce Vendita in generale (diritto romano), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, 414 ss.; quindi, L. Manna, ‘Actio redhibitoria’ e responsabilità per i vizi della cosa nell’editto ‘de mancipiis vendundis’, Milano, 1994, 95 ss.; C. Russo Ruggeri, ‘Ne veterator pro novicio veneat’, in Index, XXIV, 1996, 251 ss.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, rist. Oxford, 1996, 315 ss.; É. Jakab, ‘Praedicere’ und ‘cavere’ beim Marktkauf. Sachmängel im griechischen und römischen Recht, München, 1997, 131 ss.; Ead., Diebische Sklaven, marode Balken: Von den römischen Wurzeln der Gewährleistung für Sachmängel, in Verbraucherkauf in Europa. Altes Gewährleistungsrecht und die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG, hrg. von M.J. Schermaier, München, 2003, 43 ss.; Ead., ‘Cavere’ und Haftung für Sachmängel. Zehn Argumente gegen Berthold Kupisch, in Kaufen nach Römischem Recht. Antikes Erbe in den europäischen Kaufrechtsordnungen, hrg. von É. Jakab und W. Ernst, Berlin-Heidelberg, 2008, 130 ss.; B. Kupisch, Römische Sachmängelhaftung: Ein Beispiel für die “ökonomische Analyse des Rechts”?, in TR, LXX, 2002, 36 ss., spec. 46 ss.; A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela del compratore tra ‘actiones aediliciae’ e ‘actio empti’, Milano, 2004, in Iura, LVI, 2006-2007, 247 ss. Mi permetto inoltre di segnalare i miei lavori, citati infra, in nt. 3.

[2] La redhibitio hominis effettuata nel processo edilizio è detta emptionis o venditionis resolutio: vd. D. 21.1.23.1 e D. 41.2.13.2, sui quali in part. U. Wesel, Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs, in ZSS, LXXXV, 1968, 156 e M. Talamanca, La risoluzione della compravendita e le conseguenti azioni di restituzione nel diritto romano, in Caducazione degli Effetti del Contratto e Pretese di Restituzione. Seminario ARISTEC per B. Kupisch (Roma 20-22 giugno 2002), Torino, 2006, 24 nt. 62, a cui rinvio per il valore dell’analogia tra la redhibitio e la resolutio (venditionis) nei giuristi romani. Cfr. anche oltre, nt. 32.

[3] Di quest’aspetto del regime classico della garanzia per i vizi della cosa mi sono già occupata in La tutela, cit., 71 ss., 141 ss. e in Azioni edilizie e interdipendenza delle obbligazioni nell’‘emptio venditio’. Il problema di un giusto equilibrio tra le prestazioni delle parti, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, a cura di L. Garofalo, Padova, 2007, 489 ss.

[4] Un caso concreto di actio empti ad resolvendam emptionem è discusso in D. 19.1.11.5, dove però la concessione del iudicium bonae fidei non si collega alla responsabilità per i falsi dicta vel promissa venditoris.

[5] Sotto quest’angolo visuale si può richiamare il principio enunciato in D. 21.1.4.4: In summa si quidem animi tantum vitium est, redhiberi non potest, nisi si dictum est hoc abesse et non abest: ex empto tamen agi potest, si sciens id vitium animi reticuit. La scelta dell’azione redibitoria non poteva che essere preminente rispetto all’actio empti sia perché quest’ultima presupponeva la dimostrazione del dolo nel venditore reticente sia perché essa non avrebbe portato a ripristinare la situazione precedente alla compravendita, ma avrebbe implicato il mero risarcimento dei danni. Non convince quella prospettazione che guarda al risarcimento conseguibile mediante l’azione contrattuale in termini di integrazione degli effetti dell’actio redhibitoria, in quanto gli obblighi del venditore la cui violazione legittimava il compratore a ricorrere alla tutela edilizia o, viceversa, a quella civile, avevano diversa natura: nel primo caso, essi si fondavano su norme create ad hoc da magistrati con giurisdizione su determinate vendite; mentre, nel secondo caso, s’identificavano con quelli discendenti dall’emptio venditio. Su quest’aspetto, riscontrabile anche sul piano del rapporto tra actiones aediliciae e actio empti per falsi o inesatti dicta promissave, vd. oltre nel testo.

[6] In queste, l’ambito della responsabilità iure civili per dicta et promissa è generalmente sovrapposto a quello della responsabilità edilizia, e il rapporto tra actiones è per lo più risolto in termini di concorrenza. Così V. Arangio-Ruiz, La compravendita in diritto romano, II, Napoli, 1956, rist. 1990, spec. 366 s.; G. Impallomeni, L’editto, cit., 258 ss.; A. Watson, Sellers’ Liability for Defects: Aedilician Edict and Praetorian Law, in Iura, XXXVIII, 1987, 172. L’ipotesi venne sostenuta già da D.C.F. Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld, XXI, Erlangen, 1818, passim. Per il dibattito più recente vd. infra.

[7] I giuristi riconoscevano senz’altro l’estensione analogica dell’actio quanti minoris contro i falsi o inesatti dicta vel promissa venditoris, come si trae da D. 21.1.18 pr., da D. 21.1.19.6 o da D. 21.1.31.10. Sull’alternatività tra i due rimedi e sui criteri a cui sarebbe stata improntata in quest’ipotesi la scelta tra l’azione redibitoria e l’azione estimatoria vd., in part., M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen beim römischen Kauf, in Festschrift für H. Demelius zum 80. Geburtstag, hrg. von G. Frotz und W. Ogris, Wien, 1973, 127 ss. [= Ausgewählte Schriften, II, Napoli, 1976, 315 ss.]; A. Watson, Sellers’ Liability, cit., 174.

[8] È questa l’opinione tradizionale: cfr. G. Impallomeni, L’editto, cit., 99 s.; M. Kaser, Zum Ediktsstil, in Festschrift für F. Schulz, II, Weimar, 1951, 69 (= Ausgewählte Schriften, I, Napoli, 1976, 257) e Das römische Privatrecht2, I, München, 1971, 557; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 417; e, da ultimo, A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 247 e 253.

[9] L’estensione dell’azione edilizia alle false dichiarazioni del venditore era certamente già nota in età augustea e verosimilmente essa fu introdotta poco prima di Labeone, come si trae da Hor. epist. 2.2.1-19 e, soprattutto, da Pomp. 17 epist. D. 21.1.64.1: Idem ait, si uno pretio plures servos vendidisti sanosque esse promisisti et pars dumtaxat eorum minus sana sit, de omnibus ‘adversus dictum promissum’ recte agi, cfr. O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, Leipzig, 1889, rist. Roma, 2000, Labeonis loci incerti 300. Sul significato della soluzione prospettata da Labeone rinvio al mio La tutela, cit., 71 ss. e Azioni edilizie, cit., 489. In merito all’evoluzione storica della responsabilità per i dicta et promissa nel ius civile e al rapporto dell’azione contrattuale con l’azione edilizia vd., oltre ai contributi citati sopra in nt. 6, soprattutto: F. Haymann, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, I, Berlin, 1912, 107 ss.; J. Partsch, Recensione a F. Haymann, Die Haftung, cit., in ZSS, XXXIII, 1912, 606 ss.; R. Monier, La garantie contre les vices cachés dans la vente romaine, Paris, 1930, 50 ss., 134 ss.; V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 360, 366 s.; U. von Lübtow, Zur Frage der Sachmängelhaftung im römischen Recht, in Studi in onore di U.E. Paoli, Firenze, 1956, 489 ss.; B. Nicholas, ‘Dicta Promissave’, in Studies in the Roman Law of Sale, dedicated to the memory of F. De Zulueta, a cura di D. Daube, Oxford, 1956, 91 ss.; O. Kalter, ‘Dicta et promissa’. Die Haftung des Verkäufers wegen Zusicherungen für die Beschaffenheit der Kaufsache im klassischen römischen Recht, Utrecht, 1963, passim; D. Medicus, ‘Id quod interest’. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes, Köln-Graz, 1962, 109; H. Honsell, ‘Quod interest ‘im bonae-fidei-iudicium’. Studium zum römischen Schadensersatzrecht, München, 1975, 68 ss., 79 ss.; M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 127 ss.; A. Watson, Sellers’ Liability, cit., 172 s.; L. Manna, ‘Actio redhibitoria’, cit., 95 ss.; C. Baldus, ‘Una actione experiri debet’? Zur Klagenkonkurrenz bei Sachmängeln im römischen Kaufrecht, in OIR, V, 1999, 20 ss., spec. 72 ss.; É. Jakab, Diebische Sklaven, cit., 43 ss.

[10] In questa letteratura, l’azione redibitoria e quella estimatoria vennero configurate come rimedi generali diretti rispettivamente alla risoluzione della vendita o al rimborso del prezzo d’acquisto in presenza di un qualsivoglia vizio della cosa, purché ‘materiale’ e ‘rilevante’. La rilevanza era valutata rispetto all’incidenza negativa del difetto sull’uso della cosa e sulla sua ‘commerciabilità’. Cfr., per tutti, K.A. von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten6, III, Marburg-Leipzig, 1863, 322 ss. (§ 609); B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts9, II, Frankfurt am Main, 1906, 684 ss. (§ 393 ss.); L. Arndts, Lehrbuch des Pandekten13, Stuttgart, 1886, 607 ss. (§ 304); H. Dernburg, System des Römischen Rechts8, II, Berlin, 1912, 761 ss. (§ 357 s.); C.G. von Wächter, Pandekten, II, Leipzig, 1881, 468 ss. (§ 206); J. Baron, Pandekten9, Leipzig, 1896, 530 ss. (§ 289).

[11] A questa sintesi la dottrina pandettistica pervenne individuando, tra le caratteristiche fondamentali del difetto causa di responsabilità per il venditore, accanto alla rilevanza del vitium anche la circostanza che lo stesso non fosse noto né genericamente riconoscibile al compratore. In tal senso vd. B. Windscheid, Lehrbuch9, II, cit., 684; L. Arndts, Lehrbuch13, cit., 607; H. Dernburg, System8, II, cit., 762 s. e A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, II/2, Erlangen, 1882, 714. La teorizzazione di quest’elemento trova un aggancio nella riflessione dei giuristi romani, attenti all’esigenza di un giusto equilibrio tra la tutela del compratore e la realizzazione dell’interesse del venditore a concludere il contratto (nell’ambito dunque dell’emptio venditio consensuale e obbligatoria). In numerosi frammenti del Digesto, infatti, si riscontrano decisioni favorevoli all’assoluzione del venditor che aveva taciuto un vizio redibitorio, qualora il difetto della cosa fosse noto alla controparte o fosse così evidente da non poter essere ragionevolmente ignorato: vd. D. 21.1.1.6; D. 21.1.14.10; D. 21.1.37; D. 21.1.48.3 e D. 21.1.55. Interessante è, inoltre, il parere di Pomp. 23 ad Sab. D. 21.1.48.4, secondo cui in aediliciis actionibus exceptionem opponi aequum est, si emptor sciret de fuga aut vinculis aut ceteris rebus similibus, ut venditor absolvatur. Alla luce di questo testo risulta più plausibile l’ipotesi secondo cui la ratio dell’editto edilizio, individuata dai giuristi nell’esigenza di tutelare l’emptor contro le frodi dei mercanti, rilevasse sul piano processuale in termini di concessione di un’exceptio al convenuto che volesse far valere la conoscenza o la riconoscibilità del vizio contro le pretese dell’attore, piuttosto che in termini di denegatio actionis. Per quest’ultima soluzione cfr., adesso, A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 251. Alla denegatio, tuttavia, è verosimile che gli edili curuli facessero ricorso in un’epoca antecedente a quella in cui si giunse al generale riconoscimento dell’exceptio diretta a far valere la scientia emptoris sulle reali caratteristiche della cosa. Per le eccezioni nel processo edilizio in genere, rinvio alla fondamentale trattazione di M. Kaser, Die Jurisdiktion der kurulischen Ädilen, in Mélanges P. Meylan, I, Lausanne, 1963, 173 ss., spec. 178 ss. [= Ausgewählte Schriften, II, Napoli, 1976, 479 ss., spec. 484 ss.].

[12] Per l’ampio dibattito sul rapporto tra gli effetti e il contenuto della condanna nelle azioni speciali e nell’actio empti rinvio a D. Medicus, ‘Id quod interest’, cit., 118 ss.; H. Honsell, ‘Quod interest im bonae-fidei-iudicium’, cit., 68 ss.; M. Talamanca, voce Vendita, cit., spec. 443 ed ivi nt. 1455; Id., La risoluzione, cit., 7 nt. 14 e L. Vacca, Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’‘actio empti’ in età classica, in Iura, XLV, 1994, 59 ss. La mia posizione è quella espressa in La tutela, cit., 203 ss., 294 ss. e in Azioni edilizie, cit., 458 nt. 4, 504 ss.

[13] Si tratta, principalmente, dei frammenti D. 21.1.1 pr., D. 21.1.49 e 63. Per l’ipotesi interpolazionistica tradizionale ricordo, tra gli altri, P.F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain8, Paris, 1929, 602 (pag. 567, nella prima edizione); O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 554 nt. 2; A. de Senarclens, L’extension de l’édit des édiles aux ventes de toute espèce de choses, in RHD, VI, 1927, 385 ss.; V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 395 ss.; G. Impallomeni, L’editto, cit., 265 ss. Riguardo alla dottrina moderna rinvio, per tutti, a M. Kaser, Das römische Privatrecht2, II, München, 1975, 393 con nt. 71, dove altra letteratura; K. Misera, Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht, in ANRW, II/14, Berlin - New York, 1982, 567 nt. 331; F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, I, München, 1988, 159 nt. 23, 479 nt. 10; G. Falcone, D. 1.3.13. Pedio, Ulpiano e la ‘lex contractus’, in Labeo, XLIII, 1997, 248; L. Garofalo, Studi sull’azione redibitoria, Padova, 2000, 42 nt. 6; C. Lanza, D. 21.1: ‘res se moventes’ e ‘morbus vitiumve’, in SDHI, LXX, 2004, 55 ss. Una diversa opinione è accolta da quanti ripropongono l’ipotesi, già autorevolmente avanzata nella letteratura del diciannovesimo secolo da Wlassak (cfr. Zur Geschichte der ‘negotiorum gestio’, Jena, 1879, 167 ss.), secondo cui le disposizioni edilizie sarebbero state recepite nel ius civile e la redhibitio o la riduzione del pretium sarebbero stati estesi a tutte le compravendite tramite l’actio empti diretta ad effetti analoghi a quelli delle azioni speciali. Cfr. M. Kaser, Recensione a K.-H. Schindler, Justinians Haltung zur Klassik. Versuch einer Darstellung an Hand seiner Kontroversen entscheidenden Konstitutionen, Köln - Graz, 1966, in Iura, XVIII, 1967, 212; in tempi più recenti, C. Baldus, ‘Una actione experiri debet’?, cit., 48 nt. 108 ed E. Parlamento, Labeone e l’estensione della ‘redhibitio’ all’‘actio empti’, in Rivista di Diritto Romano, III, 2003, su cui cfr., in senso critico, N. Donadio, Garanzia per i vizi della cosa e responsabilità contrattuale, in Kaufen, cit., 70 nt. 23. Sulla presunta interpolazione di D. 18.1.43 pr., invece, vd. infra nel testo.

[14] Significativa della specificità della disciplina edilizia, la quale rimase circoscritta per tutta l’età classica alle sole vendite su cui avevano giurisdizione gli aediles curules, è la circostanza che l’estensione dell’edictum de iumentis vendundis ad altre specie di animali, che non fossero classificabili tra i iumenta, come i boves ad esempio, od anche specie di piccola taglia, come i pecudes, venne realizzata attraverso l’emanazione di un’apposita clausola edittale. È quanto si trae generalmente da Ulp. 2 ad ed. aed. cur. D. 21.1.38.5: Idcirco elogium huic edicto subiectum est, cuius verba haec sunt: ‘quae de iumentorum sanitate diximus, de cetero quoque pecore omni venditores faciunto’, cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 565. In tal senso vd. V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 395; G. Impallomeni, voce ‘Edictum aedilium curulium’, in Noviss. dig. it., VI, Torino, 1960, 373 (= Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, 73 ss.); M. Kaser, Das römische Privatrecht2, I, cit., 560 nt. 65; É. Jakab, Diebische Sklaven, cit., 35 nt. 37. Più in genere, Ulpiano ricorda di discussioni tra i giuristi circa l’esatta individuazione delle vendite a cui avrebbero potuto considerarsi applicabili le norme dell’editto de iumentis vendundis: vd., segnatamente, D. 21.1.38.4-6.

[15] La disposizione della materia nel titolo 21.1 dei Digesta non rispecchia l’ordine delle clausole edittali edilizie in appendice all’editto pretorio (cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 554 ss.), ordine che per opinione tradizionale sarebbe stato riprodotto in genere nei grandi commentari classici per il commento alle norme edilizie (O. Lenel, op.ult.cit., 48 ed ivi nt. 1; Id., Palingenesia, cit., Gai. 378-388, Paul. 832-849, Ulp. 1757-1797). Nella silloge imperiale, infatti, la discussione “de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris” venne sistemata di seguito e in contiguità con quella generale sull’emptio venditio e sulle azioni discendenti da questo contratto. La scelta di Giustiniano fu resa possibile proprio dalla scomparsa dei limiti di applicazione dell’editto edilizio e delle relative azioni, in conseguenza della loro estensione a tutte le vendite. Nonostante ciò, tuttavia, l’imperatore avvertì la necessità di motivare specificamente questa scelta (cfr. const. Omnem 4 e const. Tanta 5), mostrando con ciò che della specificità della normativa edilizia avevano ancora piena consapevolezza i compilatori giustinianei. In tal senso si può richiamare anche Inst. 1.2.7, dove si ricorda che gli edili curuli proponebant edictum de quibusdam casibus e che le relative disposizioni rappresentavano iuris honorarii portio. Sulla rispondenza del passo al pensiero classico vd., per tutti, A. Guarino, L’editto edilizio e il diritto onorario, in Labeo, I, 1955, 295 ss. e Ancora sull’editto edilizio, in Labeo, II, 1956, 352 ss. (= Pagine di diritto romano, IV, Napoli, 1994, 272 ss. e 267 ss.); M. Kaser, Die Jurisdiktion, cit., 181 nt. 47; Id., ‘Ius honorarium’ und ‘ius civile’, in ZSS, CI, 1984, 68 nt. 318; M. Talamanca, voce Processo civile (diritto romano), in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, 51 nt. 363.

[16] Sembrerebbe plausibile ricondurre a questa visione degli obblighi edilizi del venditore – come obblighi il cui adempimento era ininfluente sia sulla realizzazione della conventio sottostante sia sull’attuazione dell’assetto d’interessi divisato dalle parti con il contratto, ovvero sulla sua esecuzione – la discussione ancora viva nella giurisprudenza severiana circa la natura delle azioni edilizie. Di particolare interesse è un testo di Ulpiano, in D. 21.1.23.4-5, nel quale il giurista afferma che queste azioni, pur essendo poenales, tuttavia esse ex contractu veniunt, intendendo con ciò a mio avviso fare riferimento alla circostanza che il comportamento fonte di responsabilità edilizia per il venditore assumeva rilevanza ai fini del ricorso alla tutela offerta al compratore nel tribunale degli aediles curules solo con la conclusione di una compravendita valida ed efficace per il ius civile (atteso, infatti, che scopo delle azioni redhibitoria e quanti minoris era, rispettivamente, quello di indurre il venditore a riprendere presso di sé la cosa già consegnata o rimborsare il prezzo già versato dall’emptor). Non pochi studiosi hanno sostenuto che, almeno alle origini dell’intervento edilizio in tema di compravendite di schiavi, l’azione redibitoria, in particolare, avrebbe avuto natura penale. In tal senso già M. Wlassak, Zur Geschichte, cit., 167 ss.; G. Hanausek, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Waare nach römischem und gemeinem Recht mit besonderer Berücksichtigung des Handelsrechts, I, Berlin, 1883, 55 s.; P.F. Girard, Manuel élémentaire8, cit., 600 ntt. 1 e 4. Per la discussione nella letteratura moderna vd. G. Thielmann, ‘Actio redhibitoria’ und zufälliger Untergang der Kaufsache (mit Beiträgen zur Frage der Pönalität der ädilizischen Klagen), in Studi in onore di E. Volterra, II, Milano, 1971, 487 ss., spec. 517 nt. 125.

[17] Tra i più interessanti tentativi di negare l’estensione giurisprudenziale dell’editto edilizio a tutte le vendite, ricordo quello di E. Ganz, Das ädilitische Edict leidet keine Ausdehnung und geht nicht auf alle verkaufbaren Dinge, in Archiv für die Civilistische Praxis, II, 1819, 112 ss. e di F.B. Busch, Finden die gesetzlichen Vorschriften, nach denen für geheime Fehler der verkauften Sachen der ‘venditor ignorans’ haftet, auch ausserhalb des Sclaven- und Viehverkaufs unbedingt statt?, in Archiv für die Civilistische Praxis, XXVI, 1843, 225 ss., spec. 243. Sull’ipotesi di Ganz cfr. la dura critica di K.A. von Wangerow, Lehrbuch6, III, cit., 327 s.

[18] D. 21.1.1 pr., cfr. O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Labeonis loci incerti 297.

[19] Agli artt. 1490 ss.

[20] È il caso dell’ordinamento giuridico tedesco: BGB § 437, abs. 2-3.

[21] «Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore».

[22] Cfr. l’art. 1494 cod. civ. La generalità dell’ambito di applicazione delle azioni edilizie nel diritto positivo in Italia induce a un accostamento, sotto questo limitato aspetto, con il regime giustinianeo della garanzia per i vizi della cosa venduta piuttosto che con quello che è possibile ricostruire per il periodo classico sulla base dei testi restituiti nella Compilazione. La discussione nella dottrina civilistica sul rapporto tra la garanzia per i vizi e la responsabilità contrattuale per l’inadempimento della prestazione principale del venditore o per la mancata realizzazione dell’interesse perseguito dalle parti con il contratto si riflette, sia pure sotto una diversa prospettiva, nella moderna ‘querelle’ concernente le possibili interazioni tra l’azione redibitoria e la risoluzione per inadempimento, come in genere sulla scelta di uno schema concettuale condiviso in base a cui ricondurre la responsabilità per i vizi della cosa venduta al piano dell’efficacia o a quello della validità del contratto.

[23] Come tende a riconoscere la dottrina oggi prevalente: cfr., per tutti, M. Talamanca, voce Vendita, cit., 440 ss. In ordine al risarcimento dei danni perseguibile con l’actio empti per reticenza del venditore sui vizi della cosa, e sul fondamentale frammento in D. 19.1.13 pr., vd. adesso L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi di informazione a carico del venditore. Origini storiche e prospettive attuali, Napoli, 2007, 71 ss. (con bibliografia).

[24] Mi riferisco alle norme dettate in tema di garanzie convenzionali nell’acquisto dei beni di consumo, introdotta in Italia, con gli artt. 1519-bis e 1519-septies cod. civ., in recezione di criteri comuni agli stati membri così come definiti nella ben nota direttiva 1999/44/CE. Sul tema rinvio, anche per le indicazioni bibliografiche specialistiche, al lavoro di S. Cherti, Le garanzie convenzionali nella vendita, Padova, 2004, passim.

[25] La differenziazione tra ‘qualità promesse’ e ‘qualità essenziali’ è assunta nell’art. 1497 cod. civ.

[26] Sulla iurisdictio aedilium curulium e sul suo carattere ‘speciale’, in quanto circoscritta alle contrattazioni che si svolgevano nei mercati cittadini, come sulla successiva estensione alle vendite non mercantili vd. M. Wlassak, Zur Geschichte, cit., 170 ss.; G. Impallomeni, L’editto, cit., 109 ss.; A. Pezzana, Recensione a G. Impallomeni, L’editto, cit., in Iura, VII, 1956, 250 s.; M. Kaser, Die Jurisdiktion, cit., 173 ss.; W. Kunkel – R. Wittman, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik, II, Die Magistratur, München, 1995, 478 con nt. 19; É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 97 ss.; F. Serrao, Impresa, mercato, diritto. Riflessioni minime, in Mercati Permanenti e Mercati Periodici nel Mondo Romano. Atti degli Incontri Capresi di Storia dell’Economia Antica (Capri 13-15 ottobre 1997), a cura di E. Lo Cascio, Bari, 2000, 37 ss. (= Sem. Compl., XII, Madrid, 2000, 302 ss.); G. Camodeca, ‘Tabulae Herculanenses’: riedizione delle ‘emptiones’ di schiavi (TH 59-62), in ‘Quaestiones iuris’. Festschrift für J.G. Wolf zum 70. Geburtstag, hrg. von U. Manthe und C. Krampe, Berlin, 2000, 61 s.; A. Petrucci, Osservazioni minime in tema di protezione dei contraenti con i ‘venaliciarii’ in età commerciale (II secolo a.C. – metà del III d.C.), in Filia. Scritti per G. Franciosi, a cura di F.M. D’Ippolito, III, Napoli, 2007, 2082 ss.; R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’. Dichiarazioni del venditore e vizi della cosa venduta nell’editto ‘de mancipiis emundis vendundis’, Torino, 2008, spec. 76 ss.

[27] Vd. D. 21.1.1.1; D. 21.1.17.19; D. 21.1.31.21; D. 21.1.37 e 65.2 (cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 554); TH. 60 e TPSulp. 42-43, oltre alle testimonianze su singoli vizi redibitori, in particolare, in Cic. off. 3.17.71; Hor epist. 2.2.7-8; Quint. inst. 8.2.8 e Gell. 4.2.1 ss. Sulle discussioni e sulle definizioni offerte dai giuristi romani in sede casistica in merito alle singole ipotesi di vitia enumerate nell’edictum de mancipiis vendundis (raccolte in D. 21.1) rinvio, in generale, a L. Manna, ‘Actio redhibitoria’, cit., 33 ss., con precedente bibliografia; É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., spec. 125 ss., 139 ss.; R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., passim; e, su singole fattispecie, A. Wacke, Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latein? Zur schrittweisen Gleichberechtigung der Geschäftssprachen im römischen Reich, in ZSS, CX, 1993, 37 ss.; C. Russo Ruggeri, ‘Ne veterator pro novicio veneat’, cit., 251 ss.; N. Bellocci, Il tentato suicidio del servo. Aspetti socio-familiari nei giuristi dell’ultima epoca dei Severi, in SDHI, LXIII, 1997, 259 ss., con bibliografia (= Schiavi e Dipendenti nell’Ambito dell’Oikos e della ‘Familia’. Atti del XXII Colloquio GIREA [Pontignano 19-20 novembre 1995], Pisa, 1997, 377 ss.); E. Parlamento, ‘Servus melancholicus’. I ‘vitia animi’ nella giurisprudenza classica, in Rivista di Diritto Romano, I, 2001, 325 ss.; F. Reduzzi Merola, Per lo studio delle clausole di garanzia nella compravendita di schiavi: la prassi campana, in Index, XXX, 2002, 215 ss. Per la discussione sui difetti che legittimavano il compratore alle azioni speciali e quelli per i quali era concessa l’actio empti, cfr. É. Jakab, Diebische Sklaven, cit., … ss.; N. Donadio, La tutela, cit., 89 ss., 167 ss., 225 ss.; e, adesso, L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., 19 ss., 39 ss., 71 ss. che si occupa specificamente di quei vizi di cui il venditore rispondeva per averne taciuto l’esistenza al tempo del contratto, in violazione di ‘obblighi di informazione’ riconosciuti dall’ordinamento giuridico romano. Per il susseguirsi di disposizioni con cui alle ipotesi di cause redibitorie previste nelle più antiche clausole edilizie se ne aggiunsero altre, spesso connesse con un differenziato impiego della manodopera servile in concomitanza con i cambiamenti nell’economia e in genere nella società romana dell’ultimo secolo dell’età repubblicana, vd. G. Impallomeni, L’editto, cit., 15 ss.; G. Camodeca, L’archivio puteolano dei Sulpicii, I, Napoli, 1992, 141 ss., spec. 150; Id., ‘Tabulae Pompeianae Sulpiciorum’ (TPSulp.). Edizione critica dell’archivio puteolano dei Sulpicii, I, Roma, 1999, 116; L. Garofalo, Studi, cit., 5 s.

[28] La maggiore incisività dell’opera interpretativa dei giuristi rispetto ai nuovi e specifici interventi edilizi, succedutisi nel tempo in tema di vitia rei emptae, emerge dall’ampia casistica restituita in D. 21.1, in particolar modo dalla considerazione del contenuto e della portata delle clausole edilizie recenziori rispetto ai contenuti della riflessione giurisprudenziale classica sulle disposizioni più antiche. Gli edili, ad esempio, intervennero per estendere l’obbligo di informazione del venditore a tipologie di vizi diversi da quelli originariamente previsti; o per estendere l’azione redibitoria alle compravendite di animali diversi dai iumenta (su ciò vd. supra, nt. 14).

[29] Innovative sono soprattutto le soluzioni labeoniane (cfr. O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Labeonis loci incerti 298-300, 397-399; F.P. Bremer, ‘Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt’, II/1, Lipsiae, 1898, 142 ss.), in tema di azioni edilizie, non di rado improntate all’esigenza di estendere la responsabilità del venditore attraverso il ricorso all’analogia, dunque anche in situazioni che non erano a stretto rigore riconducibili alla portata originaria delle disposizioni edittali edilizie. Ricordo il tentativo di estendere la redhibitio al casus dell’ancilla sterilis o a quello dello schiavo eunuchus, la cui caratteristica pur non integrando un vizio redibitorio vi era assimilata per analogia, come si desume dalla circostanza che i mancipia in tali condizioni erano definiti dal giurista d’età augustea quasi morbosa o quasi minus sana: vd. Gell. 4.2.6 e 10. Su queste qualificazioni e sul ius controversum formatosi in merito alla redhibitio in ipotesi come quelle menzionate (Gell. 4.2.6 ss.; D. 21.1.6.2; D. 21.1.7), rinvio per l’interpretazione che suggerisco al mio La tutela, cit., 89 ss., 101 ss., e più in generale al recente lavoro di R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., 180 ss. con altra bibliografia.

[30] Il criterio a cui si attenevano generalmente i giuristi era quello che teneva conto della funzionalità naturale tipica degli schiavi come forza lavoro e dei iumenta come animali da soma o da tiro. Variava, invece, da giurista a giurista e da caso a caso, la valutazione dell’incidenza negativa che un dato difetto potesse avere rispetto a questa destinazione economica essenziale della res empta. Sull’ampia casistica restituita nel titolo 21.1 dei Digesta e in Gell. 4.2.1 ss., e sui criteri di massima desumibili pur nel contesto di un articolato e vivace ius controversum cfr. N. Donadio, Garanzia, cit., 72 ss. e, da ultima, R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., spec. 163 ss.

[31] La circostanza che in alcuni frammenti raccolti nella sedes materiae del Digesto – vd. D. 21.1.1.3; D. 21.1.62 e 63 – resta traccia di discussioni sull’ambito di applicazione delle norme e delle azioni edilizie, lascia supporre che non mancassero nella giurisprudenza classica tentativi diretti ad ampliare singole disposizioni in tema di garanzia per i vizi della cosa, estendendole a fattispecie contrattuali diverse dalla vendita. Ulpiano, in particolare, nell’illustrare in genere l’ambito d’applicazione dell’editto edilizio, avverte l’opportunità di sottolineare che esso riguardava solo le venditiones e non anche le locationes. Cfr. Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.63: Sciendum est ad venditiones solas hoc edictum pertinere … cur autem de locationibus nihil edicatur, mirum videbatur: haec tamen ratio redditur vel quia numquam istorum de hac re fuerat iurisdictio vel quia non similiter locationes ut venditiones fiunt. È interessante richiamare l’attenzione sul fatto che Ulpiano si chiedeva quale fosse la ragione di questo limite e tentava di spiegarlo ricorrendo a due considerazioni: da un lato, l’assenza di giurisdizione edilizia sulle locationes; dall’altro, la differenza tra le due fattispecie negoziali. Tutto ciò potrebbe indicare che agli occhi del giurista severiano dovesse apparire almeno singolare l’esistenza di un limite all’applicazione delle norme edilizie, tanto da non risultargli di immediata comprensione la relativa ratio. La prima soluzione a cui accenna, vale a dire la connessione della disciplina speciale con la limitata iurisdictio degli aediles curules (residuale, evidentemente, rispetto a quella generale del pretore), presuppone che per Ulpiano vi fossero elementi comuni tra la locatio e la venditio tali da poter giustificare i possibili tentativi di estendere anche alla prima fattispecie l’editto edilizio. Penso alla circostanza che entrambe le fattispecie potevano inserirsi in un più complesso procedimento con aggiudicazione del bene al migliore offerente a seguito di una gara d’asta. Da quest’angolo visuale, forse, potrebbe inferirsi la consapevolezza nella riflessione classica della particolare natura degli obblighi edilizi, in quanto non riconducibili ad obligationes nascenti dall’emptio venditio, e il cui adempimento non influiva sull’esecuzione del contratto. La circostanza che il frammento venga riprodotto dai compilatori nel Digesto, infine, si può ragionevolmente spiegare in base alla contiguità tra le norme edilizie e l’emptio venditio, su cui Giustiniano richiama espressamente l’attenzione: vd. const. Omnem 4 e const. Tanta 5.

[32] Per un’analisi della tutela introdotta dagli aediles curules, in particolare nell’ambito delle contrattazioni aventi ad oggetto schiavi, in connessione con le svariate forme e modelli di organizzazione dell’impresa venaliciaria vd., adesso, A. Petrucci, Osservazioni minime, cit., 2078 ss., con bibliografia.

[33] Gell. 4.2.3; D. 21.1.1.7-8; D. 21.1.4.6; D. 21.1.6.1; D. 21.1.10 pr.-2; D. 21.1.12.1.

[34] Mi riferisco al quasi totale ripristino della situazione precedente alla conclusione della vendita (vd. D. 21.1.21 pr., D. 21.1.23.7 e D. 21.1.60), quale effetto concretamente realizzabile attraverso reciproche restituzioni in iudicio (cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 556): l’una, a carico del convenuto, era la restituzione del pretium con gli accessori e, in singole ipotesi, anche con i frutti (cfr. D. 21.1.25.9 e, soprattutto, D. 21.1.27); l’altra, a carico dell’attore, consisteva appunto nella redhibitio rei emptae. Esse si collegavano con la particolare natura dell’azione edilizia, che è stata definita nella letteratura più recente ‘doppiamente arbitraria’: in tal senso L. Garofalo, Studi, cit., 7. Per l’ampio dibattito sulla non agevole né pacifica riconducibilità dell’actio redhibitoria alla ‘tipologia’ delle actiones arbitrariae, vd., in generale, P. van Warmelo, D. 21.1.45, in ‘Symbolae iuridicae et historicae’ M. David ‘dedicatae‘, a cura di J.A. Ankum-R. Feenstra-W.F. Leemans, I, Leiden, 1968, 226 e 231; U. Wesel, Zur dinglichen Wirkung, cit., 142 ss.; M. Talamanca, voce Processo civile, cit., 67 nt. 473; M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, München, 1966, 258 nt. 16; Id., Das römische Privatrecht2, I, cit., 559 nt. 49; M. Kaser- R. Knütel, Römisches Privatrecht, München, 2003, 268.

[35] Per la mia interpretazione rinvio a quanto ho esposto in Azioni edilizie, cit., 505 ss. e in La garanzia, cit., 79 s.

[36] Cfr. D. 21.1.29.1. Si pensi all’ipotesi in cui l’acquisto del bene all’asta fosse stato finanziato da un argentarius. In questo caso era d’uso che l’intermediario anticipasse al dominus auctionis una somma corrispondente al prezzo che sarebbe stato raggiunto all’asta, e che l’acquirente dal canto suo promettesse all’argentario mediante apposita stipulatio di versargli il medesimo importo in un momento successivo. Su quest’ultima stipulazione vd. in part. M. Talamanca, Contributi allo studio delle vendite all’asta nel mondo classico, in Atti dell’Accademia Nazionale dei Lincei. Classe di Scienze Morali, Storiche e Filologiche, 8a serie, VI, Roma, 1954, 129 ss.; Id., Recensione a A. Petrucci, ‘Mensam exercere’. Studi sull’impresa finanziaria romana (II secolo a.C. – metà del III secolo d.C.), Napoli, 1991, in BIDR, XCVI-XCVII, 1993-1994, 835 ss.; G. Thielmann, Die römische Privatauktion zugleich ein Beitrag zum römischen Bankierrecht, Berlin, 1961, 132 ss.; J.A.C. Thomas, The Auction Sale in Roman Law, in JurR, 1957, 45 ss.; H. Ankum, Quelques problèmes concernant les ventes aux enchéres en droit romain classique, in Studi in onore di G. Scherillo, I, Milano, 1972, 377 s.; L. Bove, Rapporti tra ‘dominus auctionis’, ‘coactor’ ed ‘emptor’ in Tab. Pomp. 27, in Labeo, XXI, 1975, 325; A. Petrucci, In margine a Gai 4.126a, in ‘Iuris vincula’. Studi in onore di M. Talamanca, VI, Napoli, 2001, 313 ss. Al riguardo si può ricordare che tra i crediti accordati dal noto banchiere pompeiano Cecilio Giocondo ai suoi clienti vi sono casi che riguardano appunto l’anticipazione di somme per auctiones di mancipia o di iumenta, vd. infra.

[37] Una volta affermatasi l’emptio venditio consensuale ed obbligatoria, i giuristi classici operarono un fondamentale adeguamento della disciplina edilizia alle caratteristiche di questo contratto di buona fede, come si trae dalla lettura dei testi raccolti nella sedes materiae dei Digesta. Ricordo, ad esempio, D. 21.1.31.25 e 33 pr. e D. 21.1.34-36.

[38] A rafforzare questa funzione era riconosciuta agli edili curuli anche un incisivo potere di coercitio, che si esplicava, ad esempio, nell’ordinare ai propri apparitores l’immediata distruzione di pesce marcio esposto in vendita nei mercati: cfr. Apul. met. 1.24-25, su cui G. Impallomeni, L’editto, cit., 124; M. Kaser, Die Jurisdiktion, cit., 174 nt. 7 e, più di recente, G. Camodeca, ‘Tabulae Herculanenses’, cit., 59; R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., 86 nt. 252. Più in genere, per la funzione di controllo sui mercati dell’Urbe e per la connessa coercitio edilizia rinvio a É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 116 ss. e M. Kurilowicz, Zur Marktpolizei der römischen Ädilen, in Au-delà des frontières. Mélanges W. Wolodkiewicz, I, Varsovie, 2000, 439 ss.

[39] Vd. D. 21.1.1.3, su cui infra, in nt. 53.

[40] Cfr., adesso, A. Petrucci, Osservazioni minime, cit., 2081.

[41] Per la discussione dei testi rinvio al mio Azioni edilizie, cit., 457 ss., 494 ss. e Garanzia, cit., 61 ss., 78 ss.

[42] I dati provenienti dai documenti della prassi campana della prima età imperiale, concernenti stipulationes di garanzia contro i vizi della cosa venduta, provano l’applicazione dell’editto edilizio nei municipi e nelle colonie italiche. Vd. TH. 60, lin. 6-11 e TPSulp. 43, lin. 2-5, su cui G. Camodeca, L’archivio puteolano, I, cit., 146 s.

[43] Quest’interesse più generale, per così dire, è ancora presente ai giuristi severiani nel rapportare le decisioni in tema di responsabilità edilizia alla ratio dell’edictum aedilium curulium, come teorizzata in sede di commento alle relative norme. Così in Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.1.2: Causa huius edicti proponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium et emptoribus succurratur, quicumque decepti a venditoribus fuerint: dummodo sciamus venditorem, etiamsi ignoravit ea quae aediles praestari iubent, tamen teneri debere. nec est hoc iniquum: potuit enim ea nota habere venditor: neque enim interest emptoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate. Cfr. anche D. 21.1.38.1-2, D. 21.1.44 pr., D. 21.1.37 e, per la tarda repubblica, Cic. off. 3.17.71: … sed etiam in mancipiorum venditione venditoris fraus omnis excluditur. Qui enim scire debuit de sanitate, de fuga, de furtis, praestat edicto aedilium. È tradizionale il collegamento di quest’ultimo testo con il più antico editto relativo all’obbligo per il venditore di denunciare specifici vizi del mancipium. In tal senso: A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, I, Geschichte des Kaufs im römischen Recht, rist. Aalen, 1965, 23; F. Haymann, Die Haftung, I, cit., 23; R. Monier, La garantie, cit., spec. 26 s.; A. de Senarclens, La date de l’édit des édiles ‘de mancipiis vendundis’, in TR, IV, 1922, 388 ss.; G. Thielmann, ‘Actio redhibitoria’, cit., 518 s.; L. Garofalo, Studi, cit., 7; N. Donadio, La tutela, cit., 55 ss. Favorevole a collegare il riferimento ciceroniano in off. 3.17.71 con la stipulatio di garanzia imposta dagli edili curuli era, in passato, P. Huvelin, Études sur le ‘furtum’ dans le très ancien droit romain, I/2, rist. an. Roma, 1968, 439 ss.; e, nella letteratura moderna, G. Camodeca, ‘Tabulae Herculanenses’, cit., 74 nt. 44, che pensa alla prassi delle clausole di garanzia contro i vizi occulti. Sul passo di Cicerone rinvio, per i criteri della responsabilità del venditore, alla recente discussione di L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., spec. 66 ss.

[44] La relativa clausola è l’unica ricordata da Cicerone (off. 3.17.71 e 3.23.91). Inoltre, ad essa attiene il testo dell’edictum de mancipiis vendundis restituito in Gell. 4.2.1, che secondo dottrina unanime corrisponderebbe alla versione più risalente, ancora connessa con la limitata estensione dell’editto e della iurisdictio edilizia alle contrattazioni concluse nei mercati dell’Urbe. Cfr., per tutti, Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II, rist. Graz, 1952, dell’ed. Leipzig, 1887, 501 ed ivi nt. 4; M. Kaser, Zum Ediktsstil, cit., 31 s.

[45] In tale direzione si può richiamare la circostanza che l’ambito di applicazione dell’editto edilizio e la definizione delle tipologie di vitium che gli edili curuli imponevano ai venditori di mancipia e di iumenta di denunciare all’acquirente, erano oggetto di specifica riflessione già nella giurisprudenza repubblicana. Vd., segnatamente, Gell. 4.2.2 ss., spec. 4.2.12 (O. Lenel, Palingenesia, II, cit., Servi loci incerti 97); D. 21.1.7; D. 21.1.8; D. 21.1.10 pr. e D. 21.1.38.7 (O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Aulus Ofilius 15-18).

[46] In quest’ottica si possono leggere, ad esempio, casi come quelli tràditi in Lab. 1 pithanon D. 19.1.53 o in Alf. Var. 2 dig. D. 19.1.26: Si quis, cum fundum venderet, dolia centum, quae in fundo esse adfirmabat, accessura dixisset, quamvis ibi nullum dolium fuisset, tamen dolia emptori debebit. La dichiarazione fatta dal venditore al tempo della conclusione del contratto, secondo cui al fondo venduto accedeva una certa quantità di dolia, che in realtà erano inesistenti, aveva ingenerato la rappresentazione di un valore aggiunto della res e aveva indotto il compratore, di conseguenza, a concordare un dato rapporto res-pretium giustificato dalla convinzione della presenza dei dolia indicati come accessura fundi. La prestazione degli accessori in questo caso è riconosciuta appunto per salvaguardare l’equilibrio tra le reciproche prestazioni così come definito dalle parti con il contratto, e la dichiarazione concernente le caratteristiche della res vendita – il dictum in venditione – attiene alla specificazione del contenuto dell’obbligazione principale posta a carico del venditore, intesa non solo come prestazione di un fundum cum accessura, ma come prestazione anche di una determinata quantità di dolia insieme con il fondo oggetto del contratto. Sul testo cfr. M. Talamanca, voce Vendita, cit., 414 nt. 1145 e 1146. In molte altre ipotesi, il dictum rilevava sul piano della responsabilità ex empto in quanto specificazione, integrazione del contenuto essenziale della prestazione principale del venditore. Ricordo, a titolo esemplificativo, i seguenti frammenti: D. 19.1.6.4-6; D. 19.1.54.1; D. 21.2.75.

[47] Un’affermazione generale è contenuta in D. 19.1.11.3, dove però l’estensione della redhibitio al iudicium empti è connessa con la natura di buona fede dell’azione, consentendo d’inferire la deduzione secondo cui quest’ampliamento della condanna fosse possibile solo contro un venditore in dolo. In un casus concreto, restituito in D. 19.1.11.5, si parla di actio empti ad resolvendam emptionis, ma sempre per un comportamento doloso del venditore che con la sua reticenza avesse ricavato dalla vendita un prezzo più alto di quello che l’acquirente avrebbe accettato se fosse stato edotto sulle reali condizioni dell’ancilla in vendita. Sul testo c’è una letteratura sterminata. Per la dottrina più recente, mi limito a rinviare a L. Vacca, Ancora sull’estensione, cit., 59 ss.; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 441 ss., spec. 443 nt. 1453 e 1455; Id., La risoluzione, cit., 7 con nt. 18; É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 175, 232; Ead., Diebische Sklaven, cit., 40; M. Kaser – R. Knütel, Römisches Privatrecht, cit., 271; G. Rossetti, Interdipendenza delle obbligazioni e “risoluzione” della ‘emptio venditio’: alcune soluzioni casistiche della giurisprudenza classica, in La compravendita, II, cit., 12 ss. con altra letteratura; A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 203 ss. Per la mia interpretazione rinvio al mio La tutela, cit., 203 ss. e Azioni edilizie, cit., 510 ss.

[48] In tal senso vd. M. Talamanca, voce Vendita, cit., 439 s., il quale tuttavia, in un più recente lavoro concernente il riconoscimento nell’esperienza storica della categoria della risoluzione per inadempimento, intende il riferimento alla resolutio emptionis nel casus discusso in Ulp. 32 ad ed. D. 19.1.11.5 in connessione con un vizio genetico del contratto, riportando di conseguenza la soluzione ulpianea sul piano dell’invalidità piuttosto che su quello dell’inefficacia della compravendita. Per una più dettagliata discussione della vasta letteratura sul frammento rinvio al mio La tutela, cit., 210 ss., spec. 225 ss. e Azioni edilizie, cit., 510 ss.; nonché al recente contributo di G. Rossetti, Interdipendenza, cit., 16 ss., 32 ss.

[49] Attesa l’estensione dell’ambito d’applicazione dell’editto edilizio a tutte le compravendite nel regime giustinianeo (vd. supra, nt. 13).

[50] Penso, innanzitutto, alla possibilità di ottenere mediante l’actio empti un effetto simile a quello caratteristico dell’actio redhibitoria: vd. D. 19.1.11.3 e 5. Sulla differenza tra effetti presupposti e meccanismo processuale dell’azione edilizia o dell’actio empti ad resolvendam emptionem, vd. D. Medicus, ‘Id quod interest’, cit., 140 ss.; H. Honsell, ‘Quod interest im bonae-fidei-iudicium’, cit., 82.; M. Kaser, Das römische Privatrecht2, II, cit., 393; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 443 nt. 1455; P. Apathy, Wandlung bei geringfügigen Mängeln?, in ‘Ars boni et aequi’. Festschrift für W. Waldstein zum 65. Geburtstag, hrg. von M.J. Schermaier und Z. Végh, Stuttgart, 1993, 25 ss. Per la mia opinione, rinvio ad Azioni edilizie, cit., 504 ss. e 510 ss.

[51] Su ciò rinvio a É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 40 ss. con fonti e letteratura sull’argomento. L’impiego del titulus e la regolamentazione dettagliata delle indicazioni che sulle caratteristiche degli schiavi dovevano esservi contenute (vd. Gell. 4.2.1) avvalora l’assunto secondo cui le disposizioni edilizie sarebbero state introdotte nel contesto di un’embrionale e parziale regolamentazione delle auctiones private rimesse al controllo degli aediles curules, su cui cfr. infra nel testo. Le fonti documentano ampiamente, com’è noto, l’uso di esporre in determinati punti del foro cittadino libelli – o tabulae, o alba, o tituli – per dare pubblicità alle vendite all’asta ed enunciare al pubblico degli avventori le condizioni della singola vendita, il luogo, il giorno, l’ora previsti per lo svolgimento del relativo procedimento, nonchè le caratteristiche dei beni messi all’asta: vd., ad es., Cic. Catil. 2.8.18; Quinct. 4.15. Sull’argomento cfr. in generale G. Humbert, voce ‘Auctio’, in C. Daremberg - E. Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, I/1, rist. an. Graz, 1969, dell’ed. Paris, 1877, 543. Per la prassi attestata dai documenti campani rinvio, quanto alle auctiones Iucundianae, in part. a J. Andreau, Les affaires de Monsieur Jucundus, Roma, 1974, 78; per quelle puteolane (TPSulp. 83-86; 88; 90-93), spec. F. Costabile, L’‘auctio’ della ‘fiducia’ e del ‘pignus’ nelle tabelle dell’agro Murecine, Soveria Mannelli, 1992, 33 ss.; G. Camodeca, ‘Tabulae Pompeianae Sulpiciorum’, I, cit., 185 ss.; e, adesso, S. Romeo, ‘Fiducia auctionibus vendunda’ nelle tabelle Pompeiane. Procedure e modalità di redazione delle ‘testationes’ nelle ‘auctiones’ Puteolane (51-61 d.C.), in Polis. Studi Interdisciplinari sul Mondo Antico, II/2, Roma, 2006, 207 ss.

[52] Di quest’aspetto mi sono già occupata in Azioni edilizie, cit., 457 ss., 522 ss. e Garanzia, cit., 80 ss.

[53] Ancora i giuristi d’età severiana ricordano che l’editto edilizio non aveva applicazione nelle cosiddette venditiones fiscales, condotte mediante il procedimento della vendita all’asta. Vd. Ulp. 1 ad ed. aed. cur., D. 21.1.1.3. Illud sciendum est edictum hoc non pertinere ad venditiones fiscales. A questo proposito, mi sembra interessante richiamare, oltre alla considerazione che svolgo supra alla nt. 39, in particolare la circostanza che la spiegazione prevalente in dottrina in merito alle ragioni di una digressione sulle clausole dell’edictum aedilium curulium - nei grandi commentari classici ad Sabinum (cfr. O. Lenel, Palingenesia, cit., Sab. 5; Pomp. 707 ss.; Paul. 1828 ss.; Ulp. 2911 ss.) - tra la discussione sulla condictio e quella sulla verborum obligatio, resta quella che suggeriva O. Lenel, Das Sabinussystem, ora in Gesammelte Schriften, II, Napoli, 1990, 73 ss., secondo cui l’excursus sulla disciplina edilizia sarebbe stato effettuato in un più ampio contesto concernente l’obligatio litteris e gli strumenti relativi alle contrattazioni che interessavano gli argentarii (come l’exceptio redhibitionis). A favore di questa soluzione cfr. in part. F. Schulz, Storia della giurisprudenza romana, trad. it. a cura di G. Nocera, Firenze, 1968, 188; F. Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, Milano, 1973, 11 nt. 7 e, più di recente, R. Astolfi, I ‘libri tres iuris civilis’ di Sabino2, Padova, 2001, 265. Richiamo, infine, la circostanza che ancora nella prima età imperiale era diffuso il ricorso al procedimento della vendita all’asta per le contrattazioni aventi ad oggetto mancipia e iumenta.

[54] Sull’argomento c’è un ampio dibattito. Per le posizioni più recenti vd. L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., 81 nt. 41; A. Petrucci, Osservazioni minime, cit., 2083 con nt. 18 e R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., 52 ss., dove ulteriore bibliografia. Per i dati delle fonti che, a mio avviso, potrebbero avvalorare una più alta datazione della prima clausola edittale, concernente l’obbligo per i venaliciarii di denunciare determinati vitia degli schiavi messi in vendita nei mercati cittadini, rinvio alle considerazioni che svolgo in Azioni edilizie, cit., 461 nt. 8.

[55] Cfr. Römisches Staatsrecht, II, cit., 501 e nt. 4. L’insigne studioso collegava la redazione dell’edictum de mancipiis vendundis restituita in Gell. 4.2.1, a differenza di quella conservata nella Compilazione giustinianea come nota ai giuristi d’età severiana (D. 21.1.1.1), con un momento storico in cui la iurisdictio degli edili curuli sarebbe stata ancora circoscritta alle contrattazioni mercantili.

[56] Cfr. Zur Geschichte, cit., 167 ss.

[57] Cfr. Das Sabinussystem, cit., 73 ss. e sulla sua scia, in tempi moderni, anche F. Bona, Studi, cit., 11 nt. 7.

[58] Ricordo, in particolare, i seguenti contributi: É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., spec. 40 ss.; N. Donadio, Le ‘auctiones’ private all’epoca di Plauto. Consuetudini, regole, pratiche delle vendite all’asta nel mondo romano e loro tracce nella ‘palliata’ latina, in Diritto e teatro in Grecia e a Roma, a cura di E. Cantarella e L. Gagliardi, Milano, 2007, 150 ss.; Ead., Azioni edilizie, cit., 525 ss.; Ead., Garanzia, cit., 78 ss.; A. Petrucci, Osservazioni minime, cit., 2082 ss.

[59] Cfr. Th. Mommsen, Die pompejanischen Quittungstafeln des L. Caecilius Jucundus, in Hermes, XII, 1877, 88 ss. (= Juristische Schriften, III, rist. Berlin-Dublin-Zürich, 1965, dell’ed. Berlin, 1907, 221 ss.).

[60] Sull’argomento in generale e, in particolare, sulla questione concernente la differenziazione tra l’attività dei banchieri e quella dei conduttori d’asta c’è una vasta letteratura. Per la ricostruzione del dibattito rinvio anche per più dettagliate citazioni bibliografiche, a J.A.C. Thomas, The Auction Sale, cit., 42 ss.; M. Talamanca, Contributi, cit., 112 ss., 140 ss.; G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 43 ss., 54 ss., 132 ss., 200 ss.; Id., Die römischen sozialen Herkunft der Bankiers im römischen Reich, in Neue Beiträge zur Geschichte der alten Welt. Zweite Internationale Tagung der Fachgruppe Alte Geschichte der Deutschen Historiker-Gesellschaft vom 4. bis 8. Sept. 1962, Stralsund, II, Römisches Reich, hrg. von E.C. Welskopf, Berlin 1965, 43 ss.; J. Andreau, Banque grecque et banque romaine dans le theatre de Plaute et de Terence, in Mélanges d’Archéologie et d’Histoire, LXXX, 1968, 492 ss.; Id., Les affaires, cit., 73 ss.; Id., La vie financière dans le monde romain. Les métiers de manieurs d’argent (IVe siècle av. J.-C. - IIIe siècle ap. J.-C.), Roma, 1987, 139 ss.; Id., Affaires financières à Pouzzoles au 1 siècle ap. J.-C.: les tablettes de Murecine, in REL, LXXII, 1994, 50 ss.; N.K. Rauh, Finance and Estate Sales in Republican Rome, in Aevum, LXIII, 1989, 54 ss.; Id., Auctioneers and the Roman Economy, in Historia, XXXVIII, 1989, 451 ss.; L. Nadjo, L’argent et les affaires à Rome des origines au IIe siècle avant J.-C. Étude d’un vocabulaire technique, Paris, 1989, 288; A. Petrucci, In margine a Gai 126a, cit., 313 ss.

[61] Vd., per Pompei, CIL. IV, Suppl. I, 3340, nr. 1 e nr. 45 (ed. Zangemeister, 1989), concernenti rispettivamente un’auctio di un mulo e un’auctio venaliciaria; e, per Puteoli, TPSulp. 81, 85-87 e 90-93.

[62] Cfr. La compravendita, II, cit., 365.

[63] Le condizioni della vendita, già note dall’avviso scritto che veniva esposto al pubblico in appositi locali nel foro cittadino, erano poi ripetute a voce alta e chiara dal banditore all’apertura della gara d’asta (vd., ad esempio, Cic. Quinct. 15 e 20; Plin. epist. 7.11). Sulla proscriptio in generale rinvio, per tutti, a G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 48 ss. A questa duplice forma di pubblicità delle condizioni di vendita si adatta agevolmente la più antica clausola edilizia nella versione tràdita in D. 21.1.1.1, come ho sostenuto in Azioni edilizie, cit., 528 ss. Ma in tal senso cfr. già V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 365 s. Gli edili curuli introdussero pertanto, un’embrionale e parziale regolamentazione delle auctiones private di specifici beni, sia pure per singoli aspetti dell’articolato e complesso procedimento con cui si svolgevano a Roma le vendite all’asta. La creazione di specifici obblighi d’informazione, per determinate res e per singole difettosità tassativamente enumerate negli edicta, incideva sul contenuto e sulla forma prevista per la pubblicità della vendita e delle sue condizioni. Si tratta di un elemento innovativo se si tiene presente, come sottolinea dottrina tradizionale e prevalente, che l’ordinamento giuridico romano non conosceva in generale una specifica né tanto meno una completa disciplina delle auctiones private. Su ciò cfr., per tutti, E. Schönbauer, Zur Erklärung der ‘lex metalli Vipascensis’, in ZSS, XLV, 1925, 376 nt. 1. Singoli aspetti, concernenti la tutela della parte debole nelle contrattazioni mercantili, appunto i compratori, furono disciplinati nell’ambito della iurisdictio pretoria. Si pensi, per le vendite all’asta condotte da argentarii, al riconoscimento delle cosiddette exceptiones argentariae [cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 503 ss. (§ 272)]. Su queste exceptiones e sulla loro portata vd. G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 141 ss.; M. Talamanca, Contributi, cit., 120 ss.; Id., Recensione a A. Petrucci, ‘Mensam exercere’, cit., 835 s.; A. Petrucci, In margine a Gai 4.126a, cit., 313 ss.

[64] Cfr. D. 21.1.20. Il passo è riprodotto e discusso più avanti nel testo.

[65] Penso, ad esempio, all’imprevedibilità del numero degli offerenti, o al ricorso al gioco delle astensioni e delle esortazioni a fare offerte anche fittizie, dirette solo a innalzare il prezzo, quali espedienti per influire sulla sua determinazione nell’interesse di uno determinato avventore o, viceversa, del dominus auctionis. La diffusione di queste pratiche a Roma è ampiamente documentata nelle fonti: vd., ad esempio, Cic. off. 3.15.61, Caec. 16. Per la letteratura mi limito a rinviare a W. Kroll, voce ‘Licitatio’, in PWRE, XIII/1, Stuttgart, 1926, 505 (con altre fonti); G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 244 ss. e N.K. Rauh, Finance, cit., 45 ss.

[66] Si tenga presente, inoltre, che proprio al periodo storico a cui risalgono le più importanti innovazioni edilizie in tema di tutela del compratore – vale a dire, dall’epoca postannibalica fino all’eta augustea – acquirenti di schiavi nei mercati della capitale erano prevalentemente i grossi latifondisti; mentre, tra i venaliciarii vi erano non di rado stranieri, uomini notoriamente di scarsa affidabilità e, soprattutto, portatori d’interessi economici spesso contrapposti a quelli degli appartenenti alla classe dirigente romana, almeno fino all’epoca in cui invalse il più massiccio coinvolgimento di membri della classe senatoria in attività commerciali per mezzo di clientes e liberti.

[67] A quest’esigenza si collega chiaramente l’introduzione – come sembra probabile – verso la fine dell’età repubblicana, dell’actio quanti minoris edilizia che, attraverso il rimborso della porzione di pretium corrispondente al minor valore della cosa difettosa, offriva di conservare lo scambio res – pretium perseguito con il contratto e realizzato attraverso l’esecuzione delle pretazioni principali discendenti dalla compravendita.

[68] L’analisi qui esposta ha riguardato principalmente quest’azione, dal momento che i suoi effetti sono dirompenti rispetto alla validità ed efficacia del contratto sul piano del ius civile. Non sempre, infatti, allorché era possibile ottenere con l’azione edilizia un pratico ripristino delle condizioni preesistenti al contratto – i giuristi assimilano le conseguenze della redhibitio nel processo edilizio a quelli della in integrum restitutio –, sorgeva a carico del venditore anche una responsabilità per inadempimento, o per dolus e culpa in contrahendo. La ragione di questa distinzione, che si riflette sull’ambito d’applicazione dell’actio redhibitoria rispetto a quello dell’actio empti, è nella diversa fonte degli obblighi della cui violazione il venditore rispondeva, rispettivamente, in base all’editto edilizio o al ius civile. In quest’ultima ipotesi, la responsabilità del venditore nasceva dall’inadempimento delle obbligazioni principali nascenti dal contratto, o dal complessivo comportamento tenuto nella fase delle trattative in quanto giudicato contrario a buona fede. Le azioni edilizie invece presupponevano la violazione di specifiche regole di condotta poste all’esterno del regolamento d’interessi datosi dalle parti con il contratto, si fondavano direttamente sulle prescrizioni dell’edictum aedilium curulium. Su quest’importante aspetto cfr. il mio Azioni edilizie, cit., 467 ss., 494 ss., spec. 494 nt. 64 e Garanzia, cit., 61 ss.

[69] Ricordo, tra gli altri, V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 357 ss., 366 ss.; G. Impallomeni, L’editto, cit., 26 ss. e 258 ss.; M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 127 ss., spec. 128 con nt. 4.

[70] O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Cael. Sab. 4. L’originario contesto in cui è presumibile che si inserisse la soluzione gaiana restituita dai compilatori giustinianei (cfr. O. Lenel, op.ult.cit., Gai. 380-381) e il contenuto stesso del passo lasciano inferire, con sufficiente plausibilità, che il parere del giurista antoniniano riguardasse appunto la clausola edilizia relativa alla responsabilità del venditore per i falsi dicta et promissa.

[71] Questa deduzione mi sembra plausibile per due considerazioni: in primo luogo, per la circostanza che Gaio ricorda che l’orientamento favorevole alla soluzione accolta si richiamava all’autorevole opinione di Celio Sabino; in secondo luogo, per il fatto che nella silloge imperiale resta traccia di quest’unica soluzione, presumibilmente preservata nella catena di citazioni che, rifluite nei grandi commentari classici, furono infine raccolte nella Compilazione giustinianea.

[72] L’espressione è tràdita in D. 21.1.64.1 e secondo autorevole dottrina essa corrisponderebbe a una locuzione che doveva leggersi nel testo della clausola edittale edilizia concernente appunto la responsabilità del venditore per le qualità falsamente dictae aut promissae. Cfr. O. Lenel, ‘Das Edictum Perpetuum’3, cit., 555 nt. 9 e M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 136.

[73] Sul rapporto tra l’actio ex stipulatu e l’actio redhibitoria rinvio, per la letteratura contemporanea, in part. a M. Talamanca, voce Vendita, cit., 416 s.; D. Mantovani, Le formule del processo privato romano2, Padova, 1999, 113 nt. 630; e, più di recente, C. Baldus, ‘Una actione experiri debet’?, cit., spec. 72.

[74] Gli edili curuli imponevano al venditore di prestare questa stipulatio, con cui dare garanzia all’acquirente sia per i vizi occulti sia per l’evizione: Ulp. 42 ad Sab. D. 21.2.31, vd. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 567 s. Sull’uso nella prassi campana d’età imperiale delle clausole di garanzia per i vizi occulti ricordo, soprattutto, G. Camodeca, ‘Tabulae Pompeianae Sulpiciorum’, I, cit., 115 ss.; Id., ‘Tabulae Herculanenses’, cit., 58 ss.; É. Jakab, Recensione a ‘Quaestiones iuris’, cit., in ZSS, CXIX, 2002, 561 s.; F. Reduzzi Merola, Per lo studio, cit., 215 ss.; e, da ultima, R. Ortu, ‘Aiunt aediles …’, cit., 83 ss. Molto diffusa anche in ambiente provinciale era la clausola con cui il venditore si impegnava a trasferire uno schiavo in buone condizioni. Del tema si sono occupati in part. M. Memmer, Der “schöne Kauf” des “guten Sklaven”, in ZSS, CVII, 1990, 16 s.; É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 188 ss.; Ead., Recensione a L. Schumacher, Sklaverei in der Antike. Alltag und Schicksal der Unfreien, München, 2001, in ZSS, CXIX, 2002, 433; W. Ernst, Neues zur Sachmängelgewährleistung aufgrund des Ädilenedikts. Recensione a É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., in ZSS, CXVII, 1999, 216; A. Söllner, Der Kauf einer Sklavin, beurkundet in Ravenna um die Mitte des 2. Jahrhunderts n.Chr., in ‘Iurisprudentia universalis’. Festschrift für Th. Mayer-Maly, hrg. von M.J. Schermaier, J.M. Rainer und L.C. Winkel, Köln – Weimar – Wien, 2002, spec. 731 s.

[75] La qualificazione utilis, in D. 21.1.19.6, è tradizionalmente intesa nel senso che il termine aveva decorrenza dal momento in cui all’acquirente fosse stato possibile esperire l’azione: cfr., per tutti, V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 369 e, adesso, L. Garofalo, Studi, cit., 43 nt. 9 con altra letteratura. Il dibattito sul frammento e sul problema della decorrenza del temine previsto per l’actio redhibitoria è stato riproposto in questi ultimi anni, nel contesto di un’originale quanto discussa ricostruzione del meccanismo e della funzione dei rimedi introdotti nell’ambito della iurisdictio edilizia, da É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 130 s., 269; Ead., Diebische Sklaven, cit., 34; Ead., ‘Cavere’, cit., 124 ss., spec. 130 ss. Su quest’aspetto dell’ipotesi avanzata dall’autrice ungherese cfr., con diverse interpretazioni, B. Kupisch, Römische Sachmängelhaftung, cit., 46 ss.; N. Donadio, La tutela, cit., 144 ss., 148 ss.

[76] La particolare brevità del termine per agire si spiega in questo caso, a mio avviso, per la circostanza che l’imputabilità al venditor del comportamento che legittimava la controparte a esperire le azioni edilizie, ovvero il silenzio su determinati vizi della cosa venduta, prescindeva da ogni valutazione della conoscenza o conoscibilità del vitium da parte del venditore. Questa forma di responsabilità era, comprensibilmente, circoscritta ai soli difetti enumerati nell’editto.

[77] Ricordo, in particolare, i dubbi avanzati da F. Pringsheim, The Decisive Moment, cit., 173 nt. 15 sulla classicità del frammento D. 21.1.20, nel quale vi è un esplicito riferimento a dicta resi ante venditionis tempus. Quanto al passo ulpianeo in D. 21.1.19.6, invece, R. Monier, La garantie, cit., 170 ss., spec. 177, ritenne insiticia la frase da si autem ad utilis est, ma la sua opinione s’inseriva nel contesto di un’ipotesi più generale secondo cui l’azione estimatoria sarebbe stata frutto di un’innovazione bizantina. Contro la tesi più generale di Monier importanti argomenti furono addotti da A. Giffard, L’action édilicienne ‘quanti minoris’, in RHD, XII, 1931, 682 ss.; F. Haymann, Recensione a R. Monier, La garantie, cit., in ZSS, LI, 1931, 479 ss.; A. Pezzana, Classicità dell’‘actio aestimatoria’, in AG, CXL, 1951, 53 ss.; F. Pringsheim, Das Alter der aedilizischen ‘actio quanti minoris’, in ZSS, LXIX, 1952, 234 ss.; V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 380 ss. La questione non è stata più riproposta nella letteratura contemporanea, che ha generalmente recepito l’opinione tradizionale favorevole alla classicità dell’azione estimatoria (per la quale cfr. O. Lenel, Das ‘Edictum Perpetuum’3, cit., 561 con nt. 4, il quale anzi ha sostenuto che l’azione sarebbe stata prevista espressamente anche nel testo dell’edictum de mancipiis vendundis, oltre che, come emerge da D. 21.1.38 pr., in quello successivo sulle vendite di animali). Cito, per tutti, M. Kaser, Das römische Privatrecht2, I, cit., 559 s. e M. Talamanca, voce Vendita, cit., 443 nt. 1455.

[78] Cfr. M. Talamanca, Contributi, cit., 128; Id., voce ‘Auctio’, in Noviss. dig. it., I, Torino, 1958, 1535; G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 82 s.; M. Kaser, Recensione a G. Thielmann, op.ult.cit., in ZSS, LXXIX, 1962, 440.

[79] Cfr. Römische Sachmängelhaftung, cit., 46 ss.

[80] N. Donadio, La tutela, cit., 150 ss., spec. 152 s.

[81] Sul contributo di Kupisch vd., adesso, É. Jakab, ‘Cavere’, cit., 123 ss., spec. 126 ss.

[82] Così É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 131; Ead., ‘Cavere’, cit., 123 ss.; L. Garofalo, Studi, cit., 6 e 42 s. Per la mia opinione, oltre a quanto espongo in queste pagine, rinvio alle osservazioni già svolte in La tutela, cit., 148 ss.

[83] Con riferimento all’emptio venditio consensuale e obbligatoria, sia isolatamente considerata sia intesa come momento finale della complessa procedura prevista a Roma per le vendite private all’asta, mi riferisco alla circostanza che il meccanismo delle azioni edilizie presupponeva già eseguita almeno una delle prestazioni principali nascenti dal contratto (senz’altro la trasmissione materiale della res vendita all’acquirente), e dunque quanto meno l’esistenza degli elementi previsti per l’integrazione della fattispecie sul piano del ius civile e la nascita del vincolo obbligatorio reciproco tra il venditore e il compratore. Diverso poi è il problema concernente il risarcimento dei danni per l’acquisto di una res difettosa o priva delle qualità promesse in base all’azione contrattuale e nelle diverse direzioni in cui i giuristi consentirono quest’estensione del iudicium bonae fidei.

[84] Secondo l’opinione prevalente in dottrina il praeco – che era per lo più un collaboratore libero dell’argentarius o coactor, professionista esperto a cui i domini o i creditori pignoratizi dei beni messi all’asta affidavano l’organizzazione e la conduzione della complessa procedura dell’auctio – agiva in qualità di nuntius: così E. Schönbauer, Zur Erklärung, cit., 377; M. Talamanca, Contributi, cit., spec. 140; Id., voce ‘Auctio’, cit., 1535; Id., voce Vendita, cit., 307 nt. 29; G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 107; J.A.C. Thomas, Recensione a G. Thielmann, op.ult.cit., in Labeo, XII, 1966, 396. Discende da quanto detto che la responsabilità per il contenuto e la veridicità delle affermazioni ripetute dai banditori a voce alta all’apertura della licitazione e concernenti le caratteristiche degli oggetti messi in vendita era, plausibilmente, addossata ai diretti interessati al procedimento, vale a dire i venditori. L’identificazione del responsabile in base alle prescrizioni edilizie con il dominus auctionis o con l’argentarius (o coactor) rifluisce – com’è intuitivo – nella più ampia e spinosa ‘querelle’ riguardante l’individuazione delle parti della vendita nelle auctiones argentarie. Nei propri editti, questi magistrati indirizzavano divieti e prescrizioni direttamente ai destinatari delle norme, secondo una peculiarità che distingue dalla ben nota formulazione degli edicta praetoris gli edicta aedilium curulium. Su quest’aspetto rinvio in part. a M. Kaser, Zum Ediktsstil, cit., 31 ss.; D. Daube, Forms of Roman Legislation, Oxford, 1956, 91 ss.; A. Watson, The Imperatives of the Aedilician Edict, in TJD, XXXIX, 1971, 73 ss.; e per la letteratura recente, L. Manna, ‘Actio redhibitoria’, cit., 28 ss. Ebbene, i destinatari delle disposizioni edilizie appaiono indicati – almeno nella versione tràdita nei Digesta Iustiniani – con le seguenti locuzioni: qui mancipia vendunt (vd. D. 21.1.1.1) o qui iumenta vendunt (vd. D. 21.1.38 pr.). Queste espressioni richiamano per assonanza quelle similari che, secondo dottrina maggioritaria e autorevole, sarebbero state impiegate dai compilatori per sostituire nei testi classici gli originari riferimenti agli argentarii o coactores, anacronistici per la scomparsa nel mondo postclassico e giustinianeo delle auctiones private. Vd., per tutti, M. Talamanca, Contributi, cit., 128; Id., voce ‘Auctio’, cit., 1535; G. Thielmann, Die römische Privatauktion, cit., 82 s.; M. Kaser, Recensione a G. Thielmann, op.ult.cit., in ZSS, LXXIX, 1962, 440.

[85] Ricordo in part. F. Haymann, Die Haftung, cit., 19 ss., 107 ss.; A. Pezzana, Sull’‘actio empti’ come azione di garanzia per i vizi della cosa in alcuni testi di Cicerone, in BIDR, LXII, 1959, 185 ss.; G. Impallomeni, L’editto, cit., spec. 247 ss.; Id., Applicazioni del principio dell’affidamento nella vendita romana, in SDHI, XXI, 1955, 157 ss.; Id., voce ‘Edictum aedilium curulium’, cit., 374; V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 360 s., 394 ss. Com’è noto, si tratta di un’impostazione ampiamente superata nella letteratura odierna: cfr., per tutti, L. Vacca, Ancora sull’estensione, cit., 59 ss. Quest’ultimo orientamento è ribadito nelle più recenti ricerche in tema di responsabilità della parti di un’emptio venditio per la condotta tenuta durante la fase delle trattative (dolus o culpa in contrahendo): vd., segnatamente, L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., passim, spec. 65 ss. e 125 ss.; F. Procchi, ‘Dolus’ e ‘culpa in contrahendo’ nella compravendita. Considerazioni in tema di sinallagma genetico, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, I, a cura di L. Garofalo, Padova, 2007, 181 ss., a cui rinvio per altra bibliografia.

[86] Questa dottrina attribuiva a Giustiniano l’estensione delle azioni edilizie a tutte le compravendite, qualunque ne fosse l’oggetto; l’introduzione dell’actio empti ad redhibendum e, quindi, la concessione generalizzata della redhibitio come conseguenza per l’inadempimento dell’obbligazione principale del venditore nel mutato regime giustinianeo dell’emptio venditio; la trasformazione, conseguente a queste riforme, della garanzia per i vitia rei emptae in un naturale negotium. Com’è evidente, tuttavia, l’introduzione congiunta di tutte queste modifiche rispetto al regime classico è nel suo insieme poco coerente, per l’evidente contrasto tra singole riforme attribuite ai compilatori. In particolare, è stridente la contraddizione tra la presunta estensione dell’actio redhibitoria e dell’actio quanti minoris oltre il ristretto ambito caratteristico del regime classico, quello cioè delle emptiones di mancipia e di iumenta, da un lato, e l’inclusione nel iudicium empti della redhibitio (D. 19.1.11.3 e 5), come del rimborso proporzionale del pretium (D. 19.1.13.1), vale a dire, di effetti identici a quelli già garantiti ad ogni acquirente attraverso la generalizzazione dell’editto edilizio e delle azioni ivi promesse. Per una più particolareggiata discussione e per le citazioni bibliografiche essenziali mi permetto di rinviare al mio La tutela, cit., 25 ss. Nella romanistica contemporanea è generalmente condivisa l’opinione favorevole alla classicità dei frammenti che provano l’estensione al iudicium empti di effetti mutuati, per così dire, dalle actiones aediliciae. Cfr., in part., D. Medicus, ‘Id quod interest’, cit., 140 ss.; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 441 ss. e La risoluzione, cit., 7; L. Vacca, Ancora sull’estensione, cit., 59 ss.; M. Kaser - R. Knütel, Römisches Privatrecht, cit., 271 s.; É. Jakab, Diebische Sklaven, cit., 32 ss.; N. Donadio, Responsabilità del venditore per i vizi della ‘res empta’: a proposito di D. 19.1.13.1 (Ulp. 32 ‘ad ed’.), in Index, XXXIII, 2005, 481 ss.

[87] Tale dottrina muoveva dal presupposto che nel diritto classico la responsabilità ex empto per i falsi dicta vel promissa su qualità della cosa sarebbe stata riconosciuta solo in presenza di un comportamento doloso del venditore. Rispetto a quest’assunto, perciò, il criterio della corrispondente responsabilità edilizia era inteso in termini antitetici. L’irrilevanza di uno specifico elemento soggettivo nel comportamento del venditore sanzionato in base alle norme dell’edictum aedilium curulium rappresentava una caratteristica più generale della responsabilità edilizia. Rispetto alla responsabilità per le dichiarazioni sulle qualità della res empta essa emerge da diversi frammenti, nei quali i giuristi chiariscono i limiti e la portata delle azioni edilizie in questa specifica applicazione. Ricordo, ad esempio, D. 21.1.17.20; D. 21.1.18.1-2; D. 21.1.19.1 e D. 21.1.52.

[88] Cfr. Zur Frage der Sachmängelhaftung, cit., 489 ss.

[89] Vd. M. Talamanca, voce Vendita, cit., …

[90] Così M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 128. Sull’origine dell’espressione dictum promissumve vd., in part., O. Kalter, ‘Dicta et promissa’, cit., 40 ss.

[91]Sotto quest’aspetto si deve presupporre, per l’archetipo, una presa di posizione netta su due complesse e ben note ‘querelles’: quella concernente il possibile ruolo attivo del mancipio dans nel rituale arcaico della mancipatio; quella relativa al valore in genere delle nuncupationes; nonché l’altra riguardante i possibili contenuti delle leges in mancipio dictae rispetto alla garanzia per i vizi della cosa.

[92] D. 21.1.20, cfr. F.P. Bremer, ‘Iurisprudentiae antehadrianae’, II/2, cit., Cael Sab. 20 (p. 254); O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Cael. Sab. 4.

[93] La presunta derivazione della responsabilità ex empto per i falsi dicta et promissa sulle qualità della res vendita dalla vincolatività delle nuncupationes nel rituale della mancipatio non solo non spiega coerentemente la rilevanza delle sole dichiarazioni formali tra un negozio a effetti reali, come appunto la mancipatio, e un contratto obbligatorio, come l’emptio venditio; ma neppure consente di cogliere l’utilità della supposta evoluzione rispetto alla natura di buona fede della compravendita, che implicava di per sé la possibilità per il iudex di valutare il comportamento complessivo tenuto dalle parti durante la fase delle trattative, a meno di non assumere che nel contractus bonae fidei avessero specifica considerazione, quali presupposti distinti dell’actio empti data contro il venditore in buona fede, solo i dicta vel promissa formali. A parte la contraria deduzione che si trae dai testi, per il regime della compravendita in età classica, com’è noto, questo corollario ne implicherebbe un altro, che allo stesso modo non trova riscontro nelle fonti: vale a dire, quello per cui, così come per l’actio empti in generale, in particolare per il ricorso alla stessa contro i falsi dicta et promissa il venditore potesse essere tenuto ex empto solo se in dolo e non anche per culpa in contrahendo. A parte il generale riconoscimento dell’actio empti contro le dichiarazioni inesatte sulle qualità della cosa venduta a prescindere dal dolus venditoris (su ciò vd. supra), una rilevanza autonoma della culpa in contrahendo rispetto alla vincolatività dei dicta si poteva avere laddove le dichiarazioni, fatte commendandi causa, potessero imputarsi a una condotta negligente o avventata del venditore nella fase delle trattative contrattuali e purché esse avessero indotto il compratore ad accettare un regolamento d’interessi a lui sfavorevole, come emerge specialmente da D. 19.1.13.3, cu sui vd. infra nel testo. L’incidenza che le asserzioni del venditore sulle caratteristiche della cosa avessero sull’equilibrio economico tra le reciproche prestazioni delle parti non assumeva specifica rilevanza nel processo edilizio, come s’inferisce dalla mancata valutazione di quest’aspetto nelle applicazioni casistiche dell’actio redhibitoria per i falsi dicta promissave. Su questo elemento discretivo tra la responsabilità ex empto e la responsabilità edilizia rinvio al mio La tutela, cit., 141 ss., spec. 153 ss.

[94] Cito, per tutti, M. Kaser, Das römische Privatrecht2, I, cit., 557; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 417; e, adesso, A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 246 s. 253, il quale associa all’anteriorità cronologica del rimedio civilistico rispetto all’azione redibitoria una necessaria identificazione dell’ambito d’applicazione tra le due distinte forme di responsabilità (actio empti e actiones aediliciae per dicta et promissa). Su questa deduzione cfr. infra nel testo.

[95] Mutuata dal diritto positivo: artt. 1519bis- 1519septies cod. civ. Con riferimento ai falsi e inesatti dicta promissave inclusi tra i presupposti delle azioni edilizie nell’esperienza storica, la ‘convenzionalità’ è assunta in una sfumatura differente rispetto alla qualificazione presupposta dal legislatore nella nuova disciplina sulla vendita dei beni di consumo: ovvero, per sottolineare la circostanza che i dicta pomissave considerati nella disciplina speciale a Roma erano considerati alla stregua di garanzie specifiche date nelle vendite mercantili e diverse naturalmente rispetto a quelle già implicite nell’obbligo di denuncia dei vizi redibitori enumerati nella pià antica clausola dell’edictum de mancipiis vendundis.

[96] A parte, naturalmente, l’ipotesi in cui alla vendita accedesse una stipulatio di garanzia contro i vizi occulti, che era oggetto infatti di una specifica previsione edittale.

[97] Cfr. L’editto, cit., 26 ss. e 258 ss.

[98] Così, in part., A. Pezzana, Sull’‘actio empti’, cit., 185 ss.; D. Pugsley, The Aedilician Edict, in Essays for D. Daube, London, 1974, 255 ss.; A. Watson, Sellers’ Liability, cit., 172 s. Facendo leva sull’identificazione dell’oportere con l’ambito della responsabilità iure civili per i dicta vel promissa venditoris, questa dottrina sosteneva che in base all’actio redhibitoria il venditore rispondeva solo in quei casi in cui avrebbe risposto già con l’actio empti. La presunta recezione nell’editto edilizio di una responsabilità analoga a quella prevista nel ius civile – che veniva giustificata per l’esigenza di aggiungere al risarcimento dei danni conseguibili con l’azione contrattuale la pratica resolutio emptionis – implicava due presupposti: che la natura della responsabilità fosse identica tra actio empti e azione edilizia; che fossero analoghi i presupposti della responsabilità edilizia e di quella iure civili, consistente nella mancata realizzazione dell’assetto di interessi effettivamente voluto dalle parti con il contratto. Al contrario, però, l’azione edilizia non presupponeva il mancato o inesatto adempimento della prestazione principale del venditore così come specificata di comune accordo dalle parti al tempo del contratto mediante dicta et promissa in venditione. La sua esperibilità, piuttosto, era connessa con la violazione di una norma di condotta posta all’esterno del contratto, introdotta dagli edili curuli per determinate categorie di venditori e per specifiche contrattazioni. Come emergerà dalla discussione che segue nel testo, i corollari che sono stati tratti dall’assunto di partenza – concernente appunto l’oportere del venditore dichiarante e l’identificazione dell’ambito dei dicta vincolanti per il ius civile con quelli fonte di responsabilità per il diritto edilizio – restano fermi ancora nella dottrina successiva, nonostante l’avvenuto superamento dell’identificazione dell’oportere in ogni caso con un’obbligazione riconosciuta e garantita sul piano del ius civile. Tra questi principi ricordo in particolare l’affermazione secondo cui anche la responsabilità edilizia come quella iure civili sarebbe stata circoscritta ai dicta in venditione. Quest’opinione è condivisa anche da autori che seguono un percorso interpretativo diverso in tema di rapporto tra azione contrattuale e azioni edilizie fondate sui falsi dicta vel promissa venditoris. Cfr., ad esempio, U. von Lübtow, Zur Frage der Sachmängelhaftung, cit., 495; V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 366; M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 128 ss.

[99] Vd. D. 21.1.1.1 Aiunt aediles: ‘ Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto, quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur …’. Sulla difficile costruzione del testo, che influisce ad esempio sull’individuazione del momento in cui il dictum vel promissum assumeva rilevanza ai fini della responsabilità edilizia, c’è un nutrito dibattito in dottrina. Per una sintesi essenziale rinvio a L. Manna, ‘Actio redhibitoria’, cit., 110 ss.

[100] Cfr. L’obbligazione di ‘praestare’ e la responsabilità contrattuale in diritto romano (II sec. a.C. – II sec. d.C.), Milano, 1995, spec. 13 ss. e L’obligation de ‘praestare’, in RH, 3a ser., XLIII, 1996, 89 con nt. 15.

[101] Cfr. ‘Praedicere’, cit., 279 ss.

[102] Sul frammento vd., di recente, É. Jakab, ‘Praedicere’, cit., 186 s.

[103] Così M. Talamanca, voce Vendita, cit., 416 s. con nt. 1179 e A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 243 ss., spec. 247 s. e 253 s.

[104] Cfr. anche D. 21.1.37, D. 21.1.38 e già Cic. off. 3.17.71.

[105] Cfr. Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 254.

[106] Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 254.

[107] A questa si richiama A. Burdese, Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., spec. 253 come argomento favorevole, a suo avviso, all’ipotesi secondo cui il rapporto tra azioni edilizie e actio empti per i falsi dicta et promissa venditoris sarebbe stato caratterizzato da un regime di «concorrenza alternativa».

[108] Quest’eventualità sarebbe concepibile se fossero stati i giuristi ad estendere in via interpretativa la redhibitio contro il venditore che avesse dichiarato o promesso qualità inesistenti nella cosa venduta; ma, come detto, quest’applicazione dell’actio redhibitoria viene esplicitamente introdotta per mezzo di un’apposita clausola edittale nelle compravendite di schiavi. Dunque, gli edili promettevano questa specifica estensione del rimedio diretto alla pratica risoluzione della vendita sul presupposto che il venditore contravvenisse a quanto prescritto nell’edictum (‘… sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur …’, D. 21.1.1.1).

[109] Cfr. ‘Una actione experiri debet?’, cit., 20 ss., spec. 70 s.

[110] La distinzione era chiara ai giuristi classici, come si trae dalla circostanza che la prevalenza della volontà dei contraenti rispetto alle prescrizioni edilizie concernenti doveri specifici per determinate categorie di venditori era espressamente connessa con la decisione delle parti di escludere la garanzia per i vizi e l’esperibilità delle azioni edilizie: vd. Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.14.9-10.

[111] Già la giurisprudenza tardorepubblicana si occupava della possibilità di estendere l’azione contrattuale contro il silenzio del venditore su difetti di un bene immobile, come una domus o un praedium. Sull’argomento vd., adesso, L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., spec. 39 ss., con indicazione di testi e bibliografia.

[112] Così M. Kaser, Unlautere Warenanpreisungen, cit., 130 nt. 10 e B. Nicholas, ‘Dicta promissave’, cit., 98 s.

[113] Cfr. Unlautere Warenanpreisungen, cit., spec. 129 ss.

[114] D. 21.1.1.1: ‘… Hoc amplius si quis adversus ea sciens dolo malo vendidisse dicetur, iudicium dabimus’. Sulla clausola mi permetto di rinviare, anche per la discussione delle principali ipotesi avanzate in dottrina, al mio La tutela, cit., 262 ss. cui adde A. Burdese, Recensione a N. Donadio, op.ult.cit., cit., 251.

[115] Così O. Lenel, Palingenesia, I, cit., Flor. 19.

[116] Vd., ad esempio, D. 21.1.1.9-10, D. 21.1.4.4, D. 21.1.33 pr. e D. 21.1.57 pr.

[117] In effetti, una soluzione identica a quella a cui era pervenuto Kaser, sia pure attraverso un percorso argomentativo in parte differente, era stata proposta qualche anno prima da G. Impallomeni, L’editto, cit., 30 ss. Lo studioso patavino muoveva dall’assunto che la clausola edittale concernente la responsabilità del venditore in dolo sarebbe stata introdotta per reprimere gli atti ‘in frode all’editto edilizio’. Quest’ipotesi, che non si armonizza con la ratio più generale dell’intervento degli aediles curules a tutela del compratore, viene in secondo momento abbandonata dall’autore a favore di una diversa interpretazione della clausola edittale, che Impallomeni questa volta pone in connessione con la promessa dell’actio redhibitoria e dell’actio quanti minoris per ipotesi in cui al compratore fosse già garantito in base all’actio empti il risarcimento dei danni subiti e non fosse consentita invece la redhibitio o la riduzione del pretium: vale a dire, in presenza di commendationes sulle caratteristiche della res vendita fatte con l’intento di trarre in inganno la controparte. Cfr. G. Impallomeni, voce ‘Edictum aedilium curulium’, cit., 373. Questa soluzione muove, a sua volta, da due presupposti errati: da un lato, dall’idea che l’estensione al iudicium empti di effetti similari a quelli delle azioni speciali sarebbe stato frutto di un’innovazione giustinianea, idea comunemente superata nella letteratura contemporanea, come detto; dall’altro, dalla supposizione che i dicta fonte di responsabilità edilizia fossero gli stessi che fondavano già una responsabilità contrattuale, tesi che non trova riscontro nei testi, come mostro in queste pagine. Risulta evidente, ad ogni modo, che nella posizione complessiva di Impallomeni vi era una parziale sovrapposizione tra il piano della responsabilità per inadempimento o inesatto adempimento dell’obbligazione principale del venditore (o per dolus in contrahendo rilevabile in base alla valutazione del comportamento complessivo delle parti nel iudicium bonae fidei) e quello della responsabilità edilizia, fondata sulla violazione di regole di condotta introdotte da magistrati con giurisdizione speciale sui mercati ed esterne al regolamento convenzionale di interessi voluto dalle parti con il contratto nel singolo caso.

[118] Cfr., tra gli altri, V. Arangio-Ruiz, La compravendita, II, cit., 213 s.; D. Medicus, ‘Id quod interest’, cit., 125 nt. 3; H. Honsell, ‘Quod interest im bonae-fidei-iudicium’, cit., 79 nt. 63; G. Longo, La complicità nel diritto penale romano, in Ricerche romanistiche, Milano, 1966, 682 ss.; B. Albanese, La sussidiarietà dell’‘actio de dolo’, in AUPA, XXVIII, 1961, 285; e, più di recente, M. Talamanca, voce Vendita, cit., 440 nt. 1428. Per l’esperibilità dell’actio de dolo in caso di semplici commendationes sulle qualità della res vendita, cfr. adesso L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., 60 con nt. 78.

[119] Cfr. La tutela, cit., 194 ss.

[120] D. 19.1.13.3-4. Sul passo, su cui torno più avanti nel testo, cfr. per l’aspetto qui discusso, in part., B. Nicholas, ‘Dicta et promissa’, cit., 98 s., 100; H. Honsell, ‘Quod interest im bonae-fidei-iudicium’, cit., 84 s.; L. Vacca, Ancora sull’estensione, cit., 356 ss., 357 nt. 51; Ead., Risoluzione e sinallagma contrattuale nella giurisprudenza romana dell’età classica, ora in Appartenenza e circolazione dei beni. Modelli classici e giustinianei, Padova, 2006, 399 nt. 56; M. Talamanca, voce Vendita, cit., 417 nt. 1180, 445 s.; e, più di recente, N. Donadio, La tutela, cit., 173 ss.; G. Rossetti, Interdipendenza, cit., 43 nt. 87 e F. Procchi, ‘Dolus’, cit., 194 s.

[121] Vd., segnatamente, D. 21.1.1.9-10, D. 21.1.2-4 e D. 21.1.38.7.

[122] Ricordo, inoltre, che nessuna applicazione casistica di una presunta azione edilizia specificamente promessa contro il dolus in contrahendo del venditore è conservata nel Digesto, mentre per il ricorso all’azione contrattuale come rimedio residuale in caso di inapplicabilità delle azioni edilizie fondate sul silenzio sui vizi redibitori o su falsi dicta promissave, come visto, è espressamente testimoniato in numerosi frammenti raccolti nella sedes materiae della silloge imperiale.

[123] In Recensione a N. Donadio, La tutela, cit., 248.

[124] Cfr. La tutela, cit., passim. La mia posizione è ribadita con approfondimenti su specifici aspetti in più recenti contributi: vd. N. Donadio, Azioni edilizie, cit., 455 ss. e Garanzia, cit., 61 ss.

[125] Intendo con ciò richiamare l’attenzione sulla circostanza che nel diritto giustinianeo la responsabilità del venditore fondata sulle actiones aediliciae era intesa alla stregua di quella ex empto, in quanto la garanzia per i vizi tende nel nuovo regime ad essere identificata come un naturale negotium della compravendita, attesi anche i diversi effetti di questo contratto rispetto al sistema classico.

[126] Ricordo, infine, che riferiva al regime classico l’accenno all’actio de dolo in D. 4.3.37, ma nel contesto di un’ipotesi da tempo superata secondo cui l’actio empti contro il dolus in contrahendo sarebbe stata ammessa in questo caso solo con Giustiniano, anche K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluß im klassischen römischen Recht und in der späteren Rechtsentwicklung, Leipzig, 1924, 434. Sulla tesi di Heldrick cfr., adesso, L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., 134 ss. e F. Procchi, ‘Dolus’, cit., 189 s., spec. 190 nt. 32.

[127] Cfr. O. Lenel, Palingenesia, II, cit., Ulp. 1764 e Ped. 45.

[128] Ricordo i casi discussi nei seguenti testi: D. 18.1.40.5; D. 18.6.16[15]; D. 18.1.59; D. 18.1.78 pr. e 3; D. 19.1.2 e D. 19.1.26. Del resto anche Fiorentino in D. 18.1.43 pr. parla di dicta vel promissa che venditorem obligant.

[129] Queste fattispecie sono specificamente contemplate nella casistica giurisprudenziale classica. Esse davano luogo all’applicazione dell’actio empti diretta ad integrare la perdita subìta dal compratore nei limiti dell’importo pagato in più per il maggior valore della res: così D. 19.1.38 pr. o D. 21.2.5.

[130] Vd. D. 18.1.40.2; D. 19.1.4.1; D. 19.1.42.

[131] Vd., inoltre, D. 18.1.66 e D. 19.1.22.

[132] Sul passo vd., adesso, L. Solidoro Maruotti, Gli obblighi, cit., 76 ss.

[133] Cfr. D. 21.1.4.4; D. 21.1.17.20; D. 21.1.45 e 52.

[134] I giuristi classici guardano all’incidenza del vizio sulla possibilità di impiegare lo schiavo essenzialmente come forza lavoro, nel distinguere non a caso tra cause redibitorie e cause non redibitorie.

[135] Cfr. D. 19.1.6.4.