Autore Invitato

La definizione celsina del diritto nel sistema giustinianeo e la sua successiva rimozione dalla scienza giuridica: conseguenze persistenti in concezioni e dottrine del presente*.

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1. Avviamento al tema. Inattendibilità della sintesi delineata da R. Sacco del disegno legislativo giustinianeo. – 2. Posizioni sostenute nella scienza romanistica suffraganti la raffigurazione del Sacco. – 3. Perdita di significato della definizione celsina del diritto nel sistema legislativo giustinianeo. – 4. Successiva rimozione della definizione celsina dalla scienza giuridica. – 5. Teorizzazione di elementi derivati dalla legum permutatio giustinianea in concezioni moderne e attuali della consuetudine e nella dottrina pura del diritto.

1. – La rimozione della definizione celsina del diritto (ius est ars boni et aequi)[1] dalla scienza giuridica, se pure per lo più ignorata dagli stessi romanisti, ha avuto e ha tuttora conseguenze di grande rilievo nella nostra tradizione: da essa dipendono storture e manchevolezze radicate nel sapere giuridico tramandato in Occidente e delle quali la rimozione stessa ha finora precluso la percezione. Come emerge dal titolo, tale rimozione è stata determinata dallo svuotamento di significato della definizione in oggetto nel sistema della legislazione giustinianea.

Il presente scritto, incentrato sul predetto svuotamento, tende quindi alla ricostruzione di un passaggio fondamentale della nostra storia giuridica[2], finora trascurato, ma indispensabile alla comprensione della medesima, in merito alla concezione del diritto e alle sue molteplici – non facilmente numerabili – implicazioni.

La ricerca, a cui mi accingo, presenta un altro significativo risvolto, mostrando come uno stesso elemento (nel caso la definizione celsina del diritto), pur rimanendo in sé e per sé inalterato, può assumere significati dissimili (o anche contrastanti) in ordinamenti diversi o in fasi successive di uno stesso ordinamento.

Sono opportune, prima di entrare nel tema, alcune messe a punto.

La revisione che mi propongo, in un ambito specifico, della vicenda storica dell’esperienza giuridica in Occidente, si inserisce nella prospettiva della sua generale revisione, postulata dal recupero dell’eredità perduta del diritto romano, su cui svolgo ricerche da vari anni[3]. Non sempre noi romanisti, per il difetto di tale recupero, abbiamo offerto, per quanto ci compete, ai cultori delle altre materie giuridiche un quadro adeguato della vicenda storica del diritto e della scienza giuridica. Un riflesso può vedersi nelle tesi, attinenti al tema trattato in questo scritto, presentate come pacifiche da Rodolfo Sacco nel tratteggiare Le grandi epoche del diritto nel suo recente volume dedicato alla Antropologia giuridica[4]. Sottolineo, nei passaggi scelti per rappresentare il pensiero dello studioso, i tratti in cui esse sono enunciate.

– «Ai tempi della Rivoluzione trovarono ascolto i giacobini, che esaltavano l’idea della assolutezza e della unicità del potere dello stato. Fu questo il momento in cui, per la prima volta nella storia, una forza politica al potere reclamò con fermezza un potere legislativo illimitato»[5]. Nella pagina seguente l’autore, mettendo in campo «la rassegna storico-comparativa» compiuta, afferma che essa «ci mostra che il ‘legislatore’ capace di creazioni a tutto campo non era esistito in alcun paese, prima di nascere in Francia».

– «Il potere legislativo globale non esisteva nell’antica Roma… La situazione non mutò con Giustiniano, il quale ebbe cura di sottolineare che con il suo Corpus iuris non aveva voluto creare nulla, ma solo raccogliere le interpretazioni dottorali autorevoli fondate sui mores, e, se del caso, emendarle e razionalizzarle. Il potere di compilare viene quasi sempre riconosciuto al personaggio che deve esercitare il potere politico[6]… Quanto alle singole norme inglobate nel Digesto, esse erano legittime non perché venissero da un legislatore, erano legittime perché constavano di elaborazioni dottorali creatrici nella sostanza, ma formalmente interpretative di un diritto preesistente, formatosi in modo spontaneo»[7].

Devo purtroppo rilevare che la ricerca storico-comparativa, lungi dal suffragare, contraddice le tesi in esame del Sacco.

Si presenta incerto, almeno nelle enunciazioni, il pensiero dello studioso in merito alla caratterizzazione del potere legislativo, che egli qualifica, volta a volta, come «illimitato» (il che fa pensare alla ritenuta onnipotenza del legislatore e della legge), come «globale» e come «globale e assoluto», descrivendolo come «capace di creazioni a tutto campo».

L’idea dell’onnipotenza del legislatore si è sicuramente formata in epoca moderna. Giustiniano (locuzione in cui comprendo i suoi collaboratori giuridici), se pure influenzato dall’ideologia, prestava attenzione alla realtà. Così egli si mostrò consapevole che la sua opera legislativa risentiva dei limiti della condizione umana. Nella Const. Tanta, § 13 (14) si trova affermato: Si quid autem in tanta legum compositione, quae ab immenso librorum numero collecta est, simile forsitan raro inveniatur, nemo hoc vituperandum existimet, sed primum quidem inbecillitati humanae, quae naturaliter inest, hoc inscribat, quia omnium habere memoriam et penitus in nullo peccare divinitatis magis quam mortalitatis est…

Lo stesso Giustiniano, a differenza di legislatori moderni, pur avendo già accolto il rimedio dell’analogia per la colmatura delle lacune normative (egli fu il primo tra i legislatori a farlo), non nutrì l’illusione (espressione della supposta onnipotenza) di aver previsto e regolato tutto. Al contrario, nella predetta costituzione, § 18, enunciò una ponderata previsione suggerita dall’esperienza storica:

Sed quia divinae quidem res perfectissimae sunt, humani vero iuris condicio semper in infinitum decurrit et nihil est in ea, quod stare perpetuo possit (multas etenim formas edere natura novas deproperat), non desperamus quaedam postea emergi negotia, quae adhuc legum laqueis non sunt innodata. Si quid igitur tale contigerit, Augustum imploretur remedium, quia ideo imperialem fortunam rebus humanis deus praeposuit, ut possit omnia quae noviter contingunt et emendare et componere et modis et regulis competentibus tradere[8].

L’idea dell’onnipotenza del legislatore (di un suo potere illimitato) è stata storicamente una deformazione rispetto al disegno giustinianeo. Similmente a svariati altri elementi, essa è da ricollegare alla rimozione della definizione celsina del diritto dalla scienza giuridica[9]. È ovvio e risaputo che le codificazioni moderne si sono scostate in vario modo dal modello giustinianeo. La comparazione con quest’ultimo è da fare per ciascuna di esse, in specie per le prime che si sono avute nella tradizione giuridica occidentale e a cui si sono poi ispirate in larga parte quelle successive. Non mancano tuttavia, in argomento, tra l’esperienza giustinianea e quelle moderne, differenze di portata generale. Ne indico una che coinvolge la stessa nozione di legislatore e di legge. Secondo Giustiniano, competeva esclusivamente all’imperatore leges et condere et interpretari, attività quest’ultima comprensiva dell’elaborazione dottrinale. In coerenza le leges non comprendevano soltanto le norme, ma anche le teorie e concezioni accolte nel campo giuridico. Nel sistema giustinianeo erano leges tanto le costituzioni imperiali recepite, con gli opportuni adattamenti, nel Codex, quanto i testi dei giuristi classici, utilizzati, sempre con gli adattamenti occorrenti, per la formazione dei Digesta. Parimenti erano leges i totius legitimae scientiae prima elementa esposti nelle Institutiones[10]. In sintesi competevano, in via esclusiva, all’imperatore sia la produzione normativa che l’elaborazione dottrinale, ad entrambe le quali egli provvedeva con le leges[11].

Per contro, al presente (come già al tempo delle prime codificazioni moderne) si ritiene riservata al legislatore la sola produzione normativa, mentre l’elaborazione dottrinale è attribuita alla dottrina. Il diritto tende ad identificarsi così con le norme e la legge – punto illustrato dal Sacco con particolare cura – ne è il modo di produzione ritenuto, se non unico, di gran lunga preminente[12]. In contrasto con la realtà, si ravvisano nei codici raccolte di norme e solo di norme.

Gli elementi a cui si è fatto cenno coesistono peraltro con altri dati non meno sicuri. I movimenti codificatori nella tradizione romanistica europea trassero ispirazione – se pur varia – dall’opera legislativa giustinianea. Ciò è vero, in specie, per la figura del legislatore, la cui massima espressione era identificata in Giustiniano, a cui erano dovuti i testi legislativi tramandati da secoli con venerazione e che erano alla base della formazione degli uomini di diritto.

L’idea dell’onnipotenza del legislatore deriva dalla considerazione di una serie di dati reperiti nelle fonti, senza tener conto della consapevolezza da parte di Giustiniano dei limiti inerenti alla condizione umana e del riconoscimento, per le leges, dei supremi criteri del bonum et aequum, se pure ormai rimessi all’esclusivo giudizio imperiale, al di fuori di ogni controllo.

Emergono fra tali dati:

– la teorizzazione del potere legislativo imperiale (espressione della concentrazione di ogni potere in capo all’imperatore), fondata sulla duplice investitura umana (da parte del popolo) e divina (sul trapasso storico, per disegno divino, di tutto il potere dal popolo all’imperatore)[13];

– l’affermazione di Giustiniano di non voler dividere con chicchessia il potere ricevuto[14];

– le ripetute attestazioni che competono esclusivamente all’imperatore sia la conditio legum che la loro interpretatio (comprendente, come si è detto, l’elaborazione dottrinale)[15];

– l’interrogativo retorico, espresso a proposito del potere normativo imperiale[16], quid enim maius, quid sanctius imperiali est maiestate?

I dati, sui quali Rodolfo Sacco ha fondato la sua raffigurazione, non trovano supporto nelle fonti a noi pervenute. In esse non si rinvengono tracce della sottolineatura, attribuita a Giustiniano, secondo cui egli «con il suo Corpus iuris non aveva voluto creare nulla, ma solo raccogliere le interpretazioni dottorali autorevoli fondate sui mores», ove del caso emendandole e razionalizzandole. Similmente in esse non ricorrono indizi nel senso che, secondo Giustiniano, le «singole norme inglobate nel Digesto …erano legittime non perché provenivano da un legislatore», bensì «perché constavano di elaborazioni dottorali creatrici nella sostanza, ma formalmente interpretative di un diritto preesistente, formatosi in modo spontaneo».

La rappresentazione del Sacco, secondo cui Giustiniano intese accogliere nel Digesto le «interpretazioni dottorali autorevoli fondate sui mores» appare fuorviante. L’imperatore dice testualmente di aver tratto il materiale per tale opera dai libri degli antichi prudentes, quibus auctoritatem conscribendarum interpretarumque legum sacratissimi principes praebuerunt[17]. Il suo intento di avvalersi soltanto delle opere di giuristi che avevano avuto (o egli riteneva che avessero avuto) dai successivi imperatori il ius respondendi[18], è rafforzato dal susseguente esplicito divieto di utilizzare altre opere[19]. Nella visione di Giustiniano anche i frammenti scelti dei giuristi classici vengono ricondotti al potere imperiale e la forza vincolante dei Digesta deriva dal suo potere (attribuitogli, per disegno divino, dal popolo)[20].

La produzione del diritto moribus, espressione della concezione repubblicana, era stata soppiantata, nel quadro della progressiva concentrazione della produzione del diritto in capo all’imperatore, dai responsa prudentium (si intende dei prudentes ai quali era stato accordato dal princeps il ius respondendi). Negli elenchi a noi noti delle fonti del diritto, derivati dall’epoca classica (di Gaio, Pomponio e Papiniano)[21], non figurano più i mores (la recezione moribus), mentre compaiono, variamente rappresentati, i responsa prudentium[22]. È sicuro che Giustiniano non intese rimettere in moto la produzione del diritto moribus (ad opera dei cives, agenti quali membri del populus, compartecipi della sovranità, sotto la guida dei giuristi). Al contrario egli si propose di precludere alla radice la ripresa di tale modo di produzione, riservando alla carica imperiale la stessa elaborazione dottrinale e consentendo ai maestri di diritto attività soltanto ricognitive e divulgative, ai fini didattici, delle norme, teorie e concezioni ricevute nei tria volumina delle leges da lui apprestati (Codex, Digesta, Institutiones)[23] e nelle posteriori costituzioni (Novellae) da lui promulgate[24].

L’idea dell’elaborazione dottrinale creatrice nella sostanza, ma formalmente interpretativa, verosimilmente appresa dall’insegnamento del mio maestro Giuseppe Grosso, non può essere riferita alla fase, nella quale i responsa prudentium (intesi come sententiae et opiniones degli stessi[25]) erano ricompresi tra le fonti del diritto e per ciò stesso ritenuti anche formalmente creativi. Essa si è rivelata in seguito inattendibile anche per la fase anteriore, in cui era riconosciuta la recezione moribus. È questa uno degli elementi significativi dell’eredità perduta del diritto romano, ancora ignorato dal mio maestro e in generale dalla scienza romanistica quando venne formulata l’idea in esame[26]. Non mancava, nella recezione moribus, l’elemento creativo: esso era individuato dai giuristi romani nella volontà popolare, manifestata dai cives, portatori della sovranità, col comportamento concreto[27].

La produzione spontanea del diritto (un cavallo di battaglia di Rodolfo Sacco) non trova, a mio avviso, riscontro nei fatti. Il punto sarà oggetto di considerazione più avanti[28]. Ai fini della critica qui svolta è sufficiente rilevare che tale produzione sottende una concezione del diritto incompatibile con quella romana di esso come ars, che ne implica l’artificialità, la considerazione, così come si presenta nella realtà, quale prodotto umano. In effetti il diritto non rientra tra gli elementi naturali; come tale, non ha un’esistenza ed esplicazioni autonome, ma dipende in tutto e per tutto da attività dell’uomo, che lo pone in essere, lo modifica, lo abroga, lo interpreta, lo elabora, lo applica, lo viola e lo osserva.

Non è vero che Giustiniano, con il Corpus iuris, non volle «creare nulla» (e, aggiungo io, non realizzò niente di nuovo), ma intese «solo raccogliere le interpretazioni» degli antichi giuristi. A prescindere dalle Novellae, fanno parte del Corpus iuris anche il Codex e le Institutiones, il primo formato con (brani ricavati da) costituzioni imperiali [29] e le seconde stese dai commissari addetti, se pure attingendo al manuale e alle res cottidianae di Gaio e agli altri testi istituzionali dei giuristi classici[30]. Anche riferita al solo Digesto la prospettazione in esame del Sacco non risulta attendibile. Già a prima vista essa si presenta unilaterale, tenendo esclusivamente conto del metodo compilatorio impiegato[31], rappresentato nelle fonti col verbo componere e il sostantivo compositio[32]. È ignorato il fatto che Giustiniano, col materiale antico che aveva a disposizione e il metodo indicato, proseguì la costruzione di un nuovo sistema giuridico, valido per il suo tempo e ogni evo futuro e detto enfaticamente templum iustitiae[33]. La riserva e reazione suscitate dall’evidente ampollosità retorica non tolgono il dato che Giustiniano impresse una svolta decisiva (si può dire un nuovo corso) alla storia giuridica in Occidente: sicuramente egli è stato il personaggio che ha lasciato finora, in essa, l’impronta maggiore.

Giustiniano si propose, nelle enunciazioni, la composizione dell’insanabile contrasto tra la reverentia verso i testi utilizzati degli antichi giuristi e l’attuazione, mediante la loro utilizzazione, della legum permutatio ideata[34]. La reverentia declamata trovò applicazione, limitatamente al Digesto, nella citazione del nome dei giuristi, unitamente all’opera e al libro, dai quali erano stati escerpiti i testi in esso ricevuti[35]. Nella veduta giustinianea la reverentia verso i testi antichi non era intaccata dalla loro manipolazione (mediante tagli, aggiunte, modificazioni), prescritta dall’imperatore ed eseguita dai commissari.

In realtà Giustiniano falsificò i testi classici, sottraendo la manipolazione di essi effettuata all’accertamento futuro mediante i divieti di comparare la stesura ricevuta nel Digesto con quella originaria e di consultare e utilizzare in qualsiasi modo i testi stessi, venerati a parole, ma sottratti intenzionalmente in fatto, nella loro integrità, per il presente e il futuro, al patrimonio della scienza giuridica[36]. È puntuale e illuminante, su tutto ciò, la testimonianza giustinianea:

Tanta, § 10: Tanta autem nobis antiquitati habita est reverentia, ut nomina prudentium taciturnitati tradere nullo patiamur modo: sed unusquisque eorum, qui auctor legis fuit, nostris digestis inscriptus est: hoc tantummodo a nobis effecto, ut, si quid in legibus eorum vel supervacuum vel imperfectum aut minus idoneum visum est, vel adiectionem vel deminutionem necessariam accipiat et rectissimis tradatur regulis. Et in multis similibus vel contrariis quod rectius habere apparebat, hoc pro aliis omnibus positum est unaque omnibus auctoritate indulta, ut quidquid ibi scriptum est, hoc nostrum appareat et ex nostra voluntate compositum: nemine audente comparare ea quae antiquitas habebat his quae nostra auctoritas introduxit, quia multa et maxima sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt. Adeo ut et si principalis constitutio fuerat in veteribus libris relata, neque ei pepercimus, sed et hoc corrigendum esse putavimus et in melius restaurandum. Nominibus etenim veteribus relictis, quidquid legum veritati decorum et necessarium fuerat, hoc nostris emendationibus servavimus…

Tanta, § 19: … hasce itaque leges [quelle contenute nel Digesto] et adorate et observate omnibus antiquioribus quiescentibus: nemoque vestrum[37] audeat vel comparare eas prioribus vel, si quid dissonans in utroque est, requirere, quia omne quod hic positum est hoc unicum et solum observari censemus. Nec in iudicio nec in alio certamine, ubi leges necessariae sunt, ex aliis libris, nisi ab iisdem institutionibus nostrisque digestis et constitutionibus a nobis compositis vel promulgatis aliquid vel recitare vel ostendere conetur, nisi temerator velit falsitatis crimini subiectus una cum iudice, qui ei audientiam patiatur, poenis gravissimis laborare.

Formulo, come commento, due rilievi.

È ovvio che Giustiniano non abbia comminato le pene del crimine di falso per le alterazioni dei testi classici da lui stesso ordinate. Appare meno ovvio che egli le abbia invece comminate per la loro ricerca e individuazione. Il dato rende chiari il significato e la portata dei divieti e limiti imposti all’attività dei professori di diritto, che rappresentavano la dottrina del tempo. Ad essi è preclusa non solo la libertà dell’elaborazione scientifica, ma il suo stesso svolgimento. Come la produzione normativa, tale svolgimento è riservato esclusivamente alla carica imperiale, la quale provvede all’una e all’altro con le leges, offrenti appunto, insieme alle norme da applicare, tutto l’apparato concettuale occorrente per la loro applicazione[38]. Una siffatta lucida concentrazione nella funzione legislativa sia del momento prescrittivo che di quello concettuale del diritto non si è più avuta, a mia conoscenza, nelle fasi successive della nostra tradizione.

Le fonti considerate rendono evidente l’inadeguatezza dell’immagine del notaio, che è stata affacciata dal Sacco, per sintetizzare il ruolo avuto e il compito svolto da Giustiniano nella stesura del Digesto. Già in uno scritto precedente avevo rilevato che «l’immagine riflette l’aspetto esteriore della compilazione, ma non il lavoro effettivamente svolto e lo scopo perseguito»[39]. Per una compiuta valutazione occorre distinguere fra quest’ultimo e il risultato raggiunto. Giustiniano prescrisse ai propri commissari l’adeguamento di tutti i frammenti utilizzati alle nuove concezioni, alla nuova situazione e alle scelte da lui operate. Sicuramente tale adeguamento non fu sempre fatto o fatto in modo ineccepibile: non sono mancate, nella vasta operazione compiuta, anche per la ristrettezza dei tempi, superficialità e approssimazioni.

Con tutto ciò, come si legge nella costituzione Tanta[40], furono multae et maximae le alterazioni apportate ai testi classici[41] e, per questa ragione, al fine di evitare dispute sulla stesura ricevuta nel Digesto, Giustiniano vietò, unitamente all’uso di tali testi, la loro comparazione con la predetta stesura[42]. A prescindere dalla ricerca (che è stata, a mio avviso, inadeguata non solo per eccesso) delle interpolazioni nel Digesto, la testimonianza trova conferma nel complesso, non disconoscibile, delle differenze intercorrenti tra le Istituzioni di Gaio e la legislazione giustinianea. Congiuntamente alla testimonianza in oggetto va inoltre considerata quella della costituzione Omnem a proposito della legum permutatio compiuta da Giustiniano[43]. Il radicale cambiamento, così rappresentato – che l’imperatore paragonò allo scambio dell’oro col bronzo e per il quale non si trovano paragoni né antecedenti né successivi, nella tradizione occidentale –, coinvolse la scienza giuridica ed ebbe il fulcro nelle concezioni generali o idee guida del diritto.

Giustiniano in larga parte spazzò via (metaforicamente sepolse[44]) le antiche concezioni rispondenti alla visione democratica repubblicana e, per la parte restante, pose le premesse per la loro rimozione dal sapere giuridico, teorizzando e applicando, in loro luogo, quelle proprie della legum doctrina, consone al potere assoluto. Le antiche concezioni furono così sottratte alla tradizione romanistica, che apprese la legum doctrina giustinianea, subendone, quindi, l’influenza (dopo le codificazioni per lo più inconsapevolmente). Le conseguenze persistono ancora al presente: le antiche concezioni, ispirate alla visione democratica e aderenti alla realtà, sono tuttora ignorate al di fuori della scienza romanistica e anche in quest’ultima ne è stato avviato da poco il recupero[45].

Non è vero, infine, che le «norme inglobate nel Digesto» fossero legittime, non perché provenivano da un legislatore (esattamente Giustiniano), ma perché «constavano di elaborazioni» degli antichi giuristi. Come si è visto, Giustiniano, nella costituzione Tanta, § 10, dispone e testimonia il contrario: ut quidquid ibi [nel Digesto] scriptum est, hoc totum nostrum appareat et ex nostra voluntate compositum. Inoltre il disposto, con l’implicita testimonianza, è confermato dalle prescrizioni di usare esclusivamente in futuro le leges da lui compositae vel promulgatae, di non fare più in alcun modo ricorso a quelle anteriori e di non fare confronti, per le leges compositae, fra esse e i testi antichi utilizzati per la loro stesura.

2. – La critica mossa a tesi sostenute da Rodolfo Sacco in merito all’opera legislativa di Giustiniano e involgenti l’esclusione della sua influenza su vicende posteriori della storia giuridica europea può apparire, a prima vista, un fuor d’opera. In effetti le tesi sopra criticate del Sacco non appaiono basate sulla diretta considerazione delle fonti, le quali, come si è mostrato, sui punti considerati attestano il contrario. Esse derivano, se pure con la sua impronta personale, da indirizzi della scienza romanistica. Non sembra potersi dire, quindi, che egli abbia recato contributi allo studio del diritto romano.

Tuttavia l’opera in cui sono esposte le tesi in oggetto, dedicata, come si è visto, alla Antropologia giuridica e recante il sottotitolo Contributo ad una macrostoria del diritto, avrà sicuramente numerosi lettori tra i cultori di materie giuridiche e non giuridiche, e in specie del diritto civile e del diritto comparato, dei quali il Sacco è, rispettivamente, un esponente di spicco e un riconosciuto caposcuola. È facile la previsione che la stragrande maggioranza di essi apprenderà, e talora citerà, le tesi in considerazione enunciate nel libro, senza avvertire l’esigenza di verificarne la fondatezza alla luce delle fonti. Potranno così circolare e avere diffusione le idee errate, sopra considerate, in merito all’opera legislativa giustinianea e a posteriori fasi salienti della nostra storia giuridica[46].

Non pare quindi discutibile l’opportunità di avere messo in campo, avverso tali idee, la critica dettagliata sopra svolta, se pure essa richiede ulteriori approfondimenti e sviluppi.

Tale critica rende inoltre evidente l’esigenza di estrema cautela nell’utilizzare i dati riferiti e le idee espresse a proposito di serie di ordinamenti, o comunque di un ordinamento, di cui non è dimostrata approfondita conoscenza; dati che non appaiono tratti dall’esame delle fonti e idee che non risultano elaborate sulla base di esse, ma gli uni e le altre indicati di seconda mano: sovente attinti, per ragioni pratiche a tutti note (fra cui la ristrettezza del tempo), al di fuori dell’ambito dominabile da ciascuno, non dagli scritti dedicati alla ricerca, ma dalla manualistica, da sintesi od opere divulgative.

A integrazione della critica svolta sono da prendere in esame gli indirizzi seguiti e le opinioni enunciate nella scienza romanistica, che stanno a base delle tesi – incompatibili con le fonti – sostenute dal Sacco e di altre distorsioni, diffuse fra i cultori di varie materie giuridiche ed escludenti dal diritto e dalla scienza giuridica moderni l’influenza della teorizzazione giustinianea e, in generale, del diritto romano.

Considero tre elementi aventi attinenza con l’oggetto della presente trattazione.

L’usuale rappresentazione dell’opera legislativa giustinianea, concretatasi nel Digesto,[47] come compilazione. Lo studioso non può non rilevare che Giustiniano, per realizzare la propria opera legislativa, si avvalse, in conformità all’esperienza precedente, del metodo che suole essere rappresentato come compilazione[48]. Quali esempi di tale esperienza possono addursi, da un lato, i Codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, e, dall’altro, le raccolte di iura che, secondo la testimonianza della costituzione Omnem[49], si usavano nelle scuole di diritto prima della riforma giustinianea. Lo studioso deve peraltro aggiungere che il c.d. metodo compilatorio, oltre ad avere avuto diverse esplicazioni, fu usato per fini disparati e anche contrastanti. Giustiniano, in particolare, lo usò per un fine in precedenza mai perseguito (neppure da Teodosio II): stabilire un nuovo sistema giuridico, basato su una nuova dottrina, in antitesi a quello, di cui erano ancora espressione i testi classici, colpiti in coerenza dall’assoluto divieto di utilizzazione per il futuro[50], con una cesura totale rispetto al passato. La prospettiva della compilazione è quindi almeno unilaterale e, in quanto tale, fuorviante. Ne è prova la recente puntualizzazione in argomento dello Schiavone, il quale ha parlato di «struttura» e «modello dell’antologia»[51], presupponente, contro la realtà, la fedele conservazione, nel Digesto, dei brani scelti dei giuristi classici. A differenza dei romanisti, i cultori di altre discipline non dispongono di regola degli strumenti per ridimensionare o respingere la rappresentazione riferita in merito alla compositio del Digesto, come in generale alle altre relative al diritto romano, da essi per lo più acriticamente accettate. Rimane innegabile la corrispondenza dell’immagine schiavoniana dell’antologia nei riguardi dei testi utilizzati per la stesura del Digesto con quella sacchiana del notaio, a proposito di Giustiniano, che ne ordinò e diresse la compositio.

La negazione[52] di interpolazioni, almeno sostanziali, nel Digesto. La c.d. caccia alle interpolazioni era senza dubbio andata oltre il segno, ma non lo è andata di meno la reazione ad essa. Per negare la presenza di manipolazioni sostanziali nel Digesto bisogna chiudere gli occhi di fronte ad una massa impressionante di dati, tra i quali ricordo:

– le numerose e anche rilevanti differenze tra il diritto classico e il diritto giustinianeo, attestate dalle fonti relative al primo (in primis le Istituzioni di Gaio);

– le prescrizioni dettate da Giustiniano, nella costituzione Deo auctore, de conceptione Digestorum (§§ 7-10), per la manipolazione dei testi classici;

– l’assoluto divieto di utilizzare in futuro (nella loro stesura originaria) i testi classici;

– l’attestazione dell’imperatore, ad opera compiuta, che multa et maxima sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt;

– il fatto che, con tale attestazione, viene giustificato il divieto di comparare ea quae antiquitas habebat et quae nostra auctoritas introduxit;

– le quinquaginta decisiones e le plurimae aliae constitutiones emanate da Giustiniano per guidare i commissari nella compositio dei iura e con le quali – egli attesta – maximus antiquarum rerum articulus emendatus et coarctatus est omneque ius antiquum supervacua prolixitate liberum atque enucleatam in nostris institutionibus et digestis reddidimus[53].

– la legum permutatio attuata da Giustiniano, in conseguenza della quale gli antichi indirizzi e concezioni, da lui rimossi e sostituiti con la legum doctrina, non risultano tuttora recuperati, nella parte preponderante, dalla scienza romanistica.

L’asserita esclusione di interpolazioni sostanziali nel Digesto trova puntuale esplicitazione nella rappresentazione già considerata dal Sacco, secondo cui, con esso[54], Giustiniano non intese «creare nulla, ma solo raccogliere le interpretazioni dottorali… e, se del caso, emendarle e razionalizzarle».

L’asserzione che, nel secolo scorso, il diritto romano è uscito di scena verosimilmente in modo definitivo. La tesi, enunciata dallo Schiavone[55], investe un complesso problema, che non è possibile sviscerare nel presente saggio e il cui esame, secondo l’attestazione dello studioso, non ha fatto del resto «parte» del suo «racconto». Rilevo soltanto che, nella visione storica del diritto romano e della sua tradizione, occorrerebbe quanto meno tenere distinti, da un lato, il diritto romano attuale, il diritto giustinianeo e il diritto dell’età repubblicana (e ancora primo imperiale), ispirato a una visione democratica e le cui idee guida sono state rimosse dalla legum permutatio giustinianea, e tenere conto, dall’altro lato, dello svolgersi in concreto della tradizione, nella quale ogni generazione apprende il diritto e la scienza giuridica da quella precedente e, anche quando si propone e attua modificazioni e riforme, non elimina l’influenza dell’insegnamento ricevuto[56].

Certo la tesi affacciata dallo Schiavone trova il gradimento della corrente dei comparatisti, i quali ritengono di poter svolgere oggi «quella mission civilisatrice», che era in precedenza assegnata al diritto romano[57]. Al riguardo mi paiono da precisare due punti.

Anche agli storici del diritto non è estranea la comparazione fra i diritti studiati e quello attuale, a cui sogliono esplicitamente o implicitamente commisurare i primi; similmente anche i comparatisti, prima di procedere alla comparazione dei diritti stranieri studiati tra loro o con il proprio, devono acquisirne un’adeguata conoscenza.

Non ha senso, a mio avviso, una competizione tra storici del diritto e comparatisti in merito ai risultati conseguiti nei rispettivi ambiti e offerti ai cultori del diritto positivo. Anche nel campo giuridico, come in ogni altro, gli elementi utili si prendono dove si trovano. Per parte mia, perseguo il recupero dell’eredità perduta del diritto romano perché ritengo che essa presenti elementi utili, non rintracciati, a mia conoscenza, nella comparazione tra diritti vigenti, ai fini della revisione di incongruenze e storture presenti nell’attuale scienza giuridica e, di riflesso, nello stesso diritto vigente.

Scrive lo Schiavone che «il declino» del diritto romano è «già in qualche modo percepibile nell’Europa dei tardi anni Venti» [del «secolo appena concluso»], «diciamo dopo Weber e dopo il Kelsen degli scritti viennesi, o, se si preferisce, con l’imporsi dei regimi totalitari»[58]. Per quanto riguarda il Kelsen, pare verosimile che lo Schiavone abbia inteso riferirsi alla dottrina pura del diritto, della quale lo studioso praghese aveva già anticipato elementi nell’opera Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, pubblicata nel 1911[59], e di cui, a distanza di oltre vent’anni, elaborò una prima sintesi nel saggio La dottrina pura del diritto. Metodo e concetti fondamentali, apparsa, in Italia, nell’Archivio giuridico[60]. In effetti, a primo aspetto, tale dottrina appare una novità, che si distacca dalla tradizione romanistica. Tuttavia, come si mostrerà[61], il Kelsen, che aveva seguito gli studi giuridici a Vienna nei primi anni del millenovecento, nella sua dottrina avente ancora oggi tenaci sostenitori, teorizzò elementi che erano già presenti nel sistema introdotto da Giustiniano con la legum permutatio ed ebbero una forte ripresa con le codificazioni.

3. – In sé e per sé considerata, secondo le parole usate, la definizione celsina del diritto conserva, nel Digesto, il significato che essa aveva avuto in Celso e Ulpiano: ius continua a indicare il diritto, ars continua a evocare l’arte, con l’implicito dato dell’artificialità, e il binomio bonum et aequum continua a raffigurare il buono e l’equo (quest’ultimo ancora nella prospettiva dell’uguaglianza, come conferma la traduzione, nei Basilici, di aequum con ’ίσον)[62].

Il significato della definizione, nella visuale e nel sistema giustinianeo, è peraltro profondamente cambiato rispetto a quello che essa aveva avuto nei predetti giuristi classici. La causa può sintetizzarsi nella legum permutatio, con la quale Giustiniano diede compiuta attuazione e veste teorica al lungo trapasso che era avvenuto, dalla struttura repubblicana a base democratica, attraverso la fase intermedia del principato, all’assetto assolutistico del dominato.

Si è già rilevato che, con una falsificazione, i giustinianei attribuirono alla lex de imperio il passaggio storico, per disegno divino, della totalità del potere dal popolo alla carica imperiale, nella quale si tendeva quindi a ritenere concentrata la produzione e l’interpretazione del diritto. La funzione della iurisdictio, che aveva dato vita al ius honorarium, si presentava superflua nel nuovo sistema, in quanto, in ipotesi di vuoti normativi o incertezze interpretative, i giudici, ridotti a bocca della legge, dovevano chiedere il lume imperiale. Anche i giuristi, in conseguenza dell’avvenuta eliminazione della recezione moribus, da essi guidata, erano del tutto esclusi, nel disegno giustinianeo, dal circuito della produzione del diritto: l’elaborazione dottrinale – rientrante, secondo la tradizione ricevuta dall’epoca classica, nell’interpretatio – spettava esclusivamente all’imperatore, mentre il compito dei professori di diritto (nella visione giustinianea non sono considerati altri giuristi) era limitata alle attività, rivolte all’insegnamento e reputate solo ricognitive, stabilite in via legislativa. Restava la consuetudine. Realisticamente Giustiniano, ritenendola (un male) inestirpabile, riconobbe ad essa un ruolo il più possibile circoscritto nella produzione del diritto.

Sono evidenti, sul punto, le contraddizioni nel sistema giustinianeo, in cui la riduzione della scienza giuridica a legum doctrina o scientia coesiste con la collocazione della consuetudine tra le fonti del diritto, collocazione a cui si è cercato, d’altro canto, di togliere significato, sia con la subordinazione (della consuetudine stessa) alla ratio e alla legge (comportante, negli intenti, la sottoposizione al vaglio dell’insindacabile giudizio imperiale), sia mediante l’oscuramento della sua produzione da parte del populus, nella quale si concretizza l’elemento dell’artificialità, ricollegandone la comprobatio al consenso di coloro che ne fanno uso.

Da un punto di vista formale, la definizione celsina del diritto, riferita nel Digesto, si presenta ancora consonante col sistema e la dottrina giustinianea. L’elemento dell’artificialità appare chiaro nella legge, la cui produzione compete all’imperatore, anch’egli appartenente al genere umano. Per la consuetudine, l’oscuramento del modo di produzione ne rendeva possibile il riferimento al potere imperiale, mediante la sua subordinazione alla ratio e alla lex, la prima valutata e la seconda posta esclusivamente dall’imperatore[63]. Quanto al bonum et aequum, non era dubitabile, nella visione giustinianea, la loro piena osservanza nella posizione delle norme da parte dell’imperatore, ritenuto assistito, nel porle, dall’illuminazione divina, così come era certo, in coerenza, che il diritto da lui posto presentava i relativi connotati.

Tuttavia, nel sistema e nella dottrina giustinianea, la definizione celsina perse rilievo pratico. L’artificialità del diritto, coesistente con la sua produzione da parte dell’imperatore (salvo le frange, in ogni modo ad essa ricondotte, della consuetudine) venne sovrastata dalla seconda. Parallelamente la considerazione del bonum et aequum si palesò superflua, in quanto, per un verso, la produzione del diritto da parte dell’imperatore era ritenuta, per definizione, ad essi rispondente, e, per l’altro, risultava comunque esclusa ogni valutazione in ordine alla rispondenza stessa. Non è escluso che l’attenzione alla definizione celsina sia apparsa addirittura pericolosa, dato che essa poteva sollecitare la critica alle scelte imperiali nella posizione del diritto. La ritenuta inutilità della definizione celsina, unita alla possibile circospezione in ordine ad essa, trovò concreto riscontro nella stesura delle Institutiones, che, secondo il disegno imperiale, dovevano fornire alla cupida legum iuventus i prima legum cunabula, specificati nella costituzione Tanta come totius eruditionis prima fondamenta atque elementa. I commissari scelti dall’imperatore per tale stesura, sulla base della loro preparazione e provata fedeltà, omisero volutamente, nel titolo iniziale de iustitia et iure, la definizione celsina del diritto: in suo luogo, per rappresentare l’oggetto dello studio del diritto, riferirono i tria praecepta iuris (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) derivati da concezioni stoiche di stampo giusnaturalistico[64].

Come altri elementi, la definizione celsina del diritto non ebbe, dai giustinianei, una considerazione univoca. Nel Digesto essa è riferita in posizione di rilievo, nella parte iniziale del frammento ulpianeo scelto per aprire il titolo primo de iustitia et iure; viceversa i redattori delle Institutiones non la ritennero idonea a rappresentare l’oggetto dello studio del diritto (e, quindi, il diritto stesso), sostituendo ad essa, nel discorso ulpianeo utilizzato nel luogo specifico, i tria praecepta sopra riferiti, dei quali è palese l’inadeguatezza sul piano giuridico (honeste vivere è addirittura errato), al fine di dare un fondamento giusnaturalistico al nuovo sistema instaurato, in linea con la presentazione del Digesto come templum iustitiae.

Non è dubbio che la concezione giustinianea del diritto è meglio rappresentata nelle Institutiones. Il che venne percepito e trovò sviluppo nella posteriore tradizione romanistica.

4. ­– La ripresa dello studio del diritto romano ebbe inizio, com’è noto, nella scuola di Bologna, dalla quale si irradiò in ambito europeo, sulla base dei testi legislativi giustinianei (significativamente detti Corpus iuris civilis), se pure, come puntualizzato dal Savigny, «nei limiti e nella forma» che essi avevano ricevuto da tale scuola[65].

Ciò stante, appare del tutto naturale che la formazione della scienza giuridica (in specie per i problemi generali) sia stata influenzata dalla concezione giustinianea. Si presenta paradigmatica, al riguardo, la sorte, che cerco di tratteggiare, della definizione celsina del diritto.

Il fondamentale elemento dell’artificialità, svuotato, come si è visto, dalla legum doctrina giustinianea congiunta alla ritenuta assistenza divina all’attività imperiale, è stato rimosso e non più recuperato dalla scienza giuridica. Si comprende, quindi, come l’Irti, credendo di vedere nella produzione del diritto da parte dell’uomo una scoperta, l’abbia reputata una novità terribile, audace e crudele[66]. Dal suo punto di vista, in relazione alla circoscritta esperienza storica considerata, lo studioso ha ragione. Le cose stanno però diversamente. Come era già stato percepito e teorizzato da Celso, la produzione umana del diritto è un dato della realtà mai venuto meno nell’esperienza terrena. Nella rappresentazione dell’Irti, l’asserita (ma inesistente) terribilità, audacia e crudeltà di tale produzione è da porre in relazione col fatto che essa, rendendo manifesta l’inadeguatezza, rispetto alle grandi trasformazioni in atto e alle relative esigenze delle concezioni ricevute dalla tradizione, mette in crisi coloro che, fin dagli studi universitari, le avevano poste a fondamento del loro sapere giuridico.

I criteri del bonum et aequum, ritenuti, nel sistema giustinianeo, per un verso inutili e per l’altro accessibili soltanto all’imperatore (sua riserva esclusiva), ebbero, nella posteriore tradizione romanistica, una sorte analoga a quella, testé sintetizzata, dell’artificialità. È interessante rilevare che, nelle grandi teorizzazioni contrapposte del giusnaturalismo e del positivismo le ragioni per la rimozione (o il mancato recupero) dei criteri in oggetto corrispondono ancora a quelle indicate per il diritto giustinianeo.

Nella visione giusnaturalistica è inammissibile (appare un controsenso) che il diritto naturale, per definizione giusto, possa essere non rispondente al bonum et aequum. Nella visione giuspositivistica è escluso a priori che la legge posta, superiore a tutto, possa essere disattesa o corretta nell’applicazione ai casi concreti: dura lex, sed lex.

Nell’esperienza più recente si è ammesso che anche la legge possa essere sindacata e corretta, in base a determinazioni superiori: carte costituzionali e dichiarazioni internazionali dei diritti dell’uomo. Non si è però abbandonata la visuale giuspositivistica della riduzione del diritto alla legge. Prendo ad esempio il sistema italiano vigente, in relazione alla carta costituzionale. Anche quest’ultima è una legge positiva, che incontra, come tale, i limiti incontrati dalla legge ordinaria. Si ripropongono, in altre parole, per l’istanza superiore, le ragioni che hanno indotto a porla in essere per superare le inadeguatezze di quella inferiore. In questa prospettiva si innesca palesemente un meccanismo senza fine. Il problema può essere risolto soltanto con l’abbandono dell’orizzonte giuspositivistico, riconoscendo, in fatto, la soggezione della legge al diritto, con la sua connessa sottoposizione ai criteri (appunto il bonum et aequum) che lo informano.

Nella carta costituzionale è stabilito, tra i principi fondamentali, il principio di eguaglianza, da cui è stato enucleato quello della ragionevolezza. I due principi sono peraltro abitualmente considerati alla stregua degli altri principi assunti come fondamentali al livello costituzionale: manca il riconoscimento, in essi, dei supremi criteri ispiratori, a cui devono sottostare tutte le norme poste, sia ordinarie che costituzionali. Chiaramente, nella nostra attuale esperienza, i criteri del bonum et aequum sono ancora da recuperare, prima che sul piano operativo, su quello concettuale.

La rimozione dell’artificialità e dei criteri del bonum et aequum non mancò di ripercuotersi sulla definizione celsina del diritto, in cui l’una e gli altri sono enunciati. La percezione dell’irriducibilità della definizione alle concezioni correnti ha dato luogo a due orientamenti diversi: da una parte si è cercato di ricondurla nell’alveo del pensiero dominante e, dall’altro, se ne è giustificata la rimozione, ponendone in luce supposti insanabili difetti.

Rientrano nel primo orientamento:

– la sostituzione, in via interpretativa, del definiendum, rappresentato dal ius, con scientia iuris, rispetto alla quale, riconoscendosi che essa è opera della dottrina, non si frappongono ostacoli alla sussunzione nel genere ars;

– l’interpretazione di ars – esprimente nel definiens il genere prossimo – nel senso di sistema, grazie alla quale la definizione (il diritto è il sistema del buono e dell’equo) viene ricondotta alla visuale giusnaturalistica;

– l’interpretazione, sovente congiunta a quella precedente, di aequum – esprimente, insieme a bonum, nel definiens, la differenza specifica – nel senso di giusto, in forza della quale si ha ancora la riconduzione della definizione (il diritto è l’arte – o il sistema – del buono e del giusto) alla visuale giusnaturalistica;

Il secondo orientamento ha avuto il sostenitore più forte in Fritz Schultz, il quale ha sprezzantemente giudicato la definizione celsina del diritto una formula superficiale e vuota (‘nichtssagende’)[67].

Tuttavia, da un lato, le fonti mostrano in modo univoco che, nella definizione celsina, ius indica il diritto, ars indica l’arte, o la tecnica[68], ed aequum evoca l’eguaglianza (nel senso della proporzione); dall’altro lato la considerazione della realtà e delle esigenze umane (che, rispetto alla disciplina giuridica, ne sono un elemento) evidenzia che la definizione stessa è aderente ad esse, mentre non possono dirsi tali le concezioni in nome delle quali è stata travisata o rimossa.

5. – I fatti contano più delle parole, il che vale anche per la valutazione della persistenza, nel nostro tempo, della tradizione romanistica: esattamente dell’influenza del diritto giustinianeo, dal cui studio nella scuola di Bologna essa ha preso l’avvio.

Nelle pagine precedenti ho mostrato che gli elementi espressi nella definizione celsina del diritto, se pure di grande utilità per la percezione e l’eliminazione di storture presenti in concezioni giuridiche oggi dominanti, non sono più stati e non possono tuttora dirsi recuperati dalla scienza giuridica. In altri scritti avevo fornito analoga dimostrazione nei riguardi di altri elementi rimossi dalla legum permutatio giustinianea, pure essi di grande utilità ai fini indicati[69].

L’influenza della legum permutatio, attuata da Giustiniano, si è peraltro manifestata anche positivamente nella formazione di concezioni e teorie aventi ancora al presente seguito nella nostra esperienza. In connessione col tema del presente saggio, cerco di fornirne una prima dimostrazione a proposito di teorizzazioni relative alla consuetudine e della dottrina pura del diritto.

A) La scarsa considerazione tuttora riconosciuta alla consuetudine trova una vivace rappresentazione in Rodolfo Sacco: «I professori di diritto, quando parlano delle fonti, menzionano a voce alta la legge, e poi (non sempre, non tutti, ahimè) aggiungono a bassa voce la consuetudine, non senza sottolineare ch’essa è piena di difetti, poiché dipende da un’elaborazione troppo lenta e perciò fatalmente arretrata»[70]. Tolta la vivacità espressiva, la descrizione corrisponde ancora largamente alla visione dei giustinianei, i quali, come si è visto, riconobbero alla consuetudine il ruolo di fonte del diritto, ma tolsero, per quanto possibile, rilievo al dato, subordinandola alla ratio e alla legge e celando l’elemento, da cui dipende, in essa, la creazione del diritto.

I teorici della consuetudine hanno solitamente individuato, in essa, i due requisiti del comportamento ripetuto e stabilizzato (elemento esterno) e della convinzione giuridica (elemento interno, rappresentato, specie in passato, come opinio iuris o opinio iuris ac necessitatis). Palesemente la teorizzazione si muove ancora nell’alveo seguito dai giustinianei, i quali avevano ad arte trascurato, a proposito della consuetudine, la fase della formazione e celato la volontà popolare sottesa alla produzione del diritto.

I predetti requisiti non spiegano come la consuetudine si formi (la presuppongono già formata) e non offrono una giustificazione della sua formazione e della produzione, mediante essa, del diritto. Il convincimento non cambia la natura delle cose: come non può rendere buono ciò che è cattivo, così non può rendere giuridico ciò che è contrario al diritto. Penso, ad esempio, a ciò che avviene abitualmente in vari stadi, e anche al di fuori di essi, in occasione di partite di calcio, ai danneggiamenti che si sogliono fare (se non programmare) a margine di talune manifestazioni di massa, agli atti di bullismo nelle scuole, alle occupazioni abusive di edifici; e il discorso può allargarsi a comportamenti continuativi o ripetitivi ben più gravi (purtroppo anch’essi non estranei all’esperienza umana), quali l’esercizio della pirateria e del sequestro di persona.

La rimozione dal diritto dell’artificialità e dei criteri del bonum et aequum ha avuto, nella scienza giuridica, effetti devastanti. Il diritto, tutto il diritto, sia posto in via legislativa che consuetudinaria, è artificiale (un prodotto umano). Tutto il diritto, sia legislativo che consuetudinario, deve rispondere ai criteri del bonum et aequum, il che mette necessariamente in gioco la valutazione umana. Escludere questa dalla formazione consuetudinaria vuol dire ammettere la formazione stessa anche in casi quali quelli sopramenzionati: vuol dire, generalizzando, ammettere la formazione di consuetudini irragionevoli e comportanti disuguaglianze (e perciò stesso di diritto cosiffatto), dato che, come in natura nascono funghi commestibili e funghi velenosi, così gli esseri umani sono stati e sono autori di comportamenti rientranti non solo nella sfera del buono (fino all’eroico), ma anche in quella del cattivo (fino al malvagio).

La produzione del diritto, di tutto il diritto, richiede insieme alla volontà, con la connessa valutazione indicata, il potere di produrlo, costituito dalla sovranità. Non fa eccezione, sul punto, la formazione consuetudinaria, al cui proposito può stupire, a primo aspetto, il collegamento ad essa, solitamente ignorato dalla dottrina. Tale collegamento è, in effetti, uno degli elementi dell’eredità perduta del diritto romano, di cui auspico e perseguo il recupero. Non ha in specie fondamento, rispetto ad esso, l’obiezione del ruolo, del tutto secondario, rivestito dalla consuetudine di fronte alla legge. Anzitutto anche nel nostro sistema, come in altri a base legislativa, la consuetudine ha più ampie esplicazioni e maggiore rilievo di quanto comunemente ritenuto[71]. In secondo luogo, nella teorizzazione della consuetudine occorre tenere conto che, nella stessa tradizione occidentale, si rinvengono esempi di sistemi giuridici, nei quali la formazione consuetudinaria è prevalente su quella legislativa[72]. Infine è comunque decisivo il rilievo che, nei riguardi della produzione del diritto e del diritto prodotto, non ha peso il profilo quantitativo: in ogni caso la produzione normativa deve avvenire ad opera di chi ne ha il potere e nei modi previsti; similmente ogni norma sia procedurale che sostanziale prodotta deve presentare gli elementi che caratterizzano il diritto, in assenza dei quali non si configura una norma giuridica[73].

Le difficoltà non sono superate, mettendo in campo la spontaneità.

Il Bonfante aveva indicato, quale requisito della consuetudine, a lato della «convinzione giuridica», l’«osservanza spontanea»[74]. Similmente all’uso, l’osservanza presuppone la norma già esistente: finché essa non esiste, non può essere osservata, ma solo ideata e posta in essere. La stessa prospettiva dei requisiti lascia in ombra la fase della formazione e il relativo potere. L’espressione ‘osservanza spontanea’ appare equivoca e contraddittoria. Come si è detto, l’osservanza presuppone l’esistenza e la norma consuetudinaria, una volta esistente, deve essere osservata come quella legislativa.

Da ultimo Rodolfo Sacco rileva che «un’espressione meno esposta a critiche» [rispetto a consuetudine] «può essere ‘diritto spontaneo’, cioè diritto creato senza l’intervento dell’autorità politica, senza il soccorso della rivelazione, fuori dall’influsso cogente del giudice giurista o del giurista sapiente». Peraltro lo stesso studioso riconosce che anche l’espressione indicata «ha un tallone d’Achille», aggiungendo che «vedremo se in futuro si troverà un’espressione migliore» e ricordando che lui «(lui solo però) guarda con favore l’espressione diritto muto»[75].

A mio avviso non è tanto questione di rappresentazione terminologica, quanto di percezione dei dati della realtà, alla quale ovviamente la terminologia che si usa deve essere appropriata: non credo cioè che sia da cambiare il termine consuetudine, ma da meglio percepire la realtà con esso rappresentata e da costruire un concetto ad essa adeguato.

Il diritto spontaneo, raffigurato dal Sacco, incontra le stesse obiezioni incontrate dal requisito della convinzione giuridica della teoria tradizionale. Anch’esso lascia in ombra la fase della formazione, l’indispensabile potere creativo e i criteri con cui si individua il diritto nell’ambito della produzione umana.

Esemplifico con due casi noti a tutti: la ‘fila’ e il ‘pizzo’.

Non so come e quando si determinò l’esigenza di regolare, fra gli interessati, l’accesso ad un determinato luogo: penso a una pluralità di persone convenute ad attingere l’acqua ad una fonte o un pozzo comune. Al fine di evitare risse e soprusi (l’uso della forza da parte dell’ultimo venuto) un ‘saggio’ suggerì di seguire l’ordine di arrivo: in buona sostanza di fare la fila. Il suggerimento indubbiamente ragionevole e rispondente, nella situazione, al principio dell’eguaglianza, venne applicato e si generalizzò, diventando così una consuetudine (regola giuridica).

Come la fila, l’imposizione del «pizzo» entra nella descrizione sacchiana: è configurata «senza l’intervento dell’autorità politica, senza il soccorso della rivelazione, fuori dall’influsso cogente del giudice giurista o del giurista sapiente». Non si può inoltre escludere l’esistenza dell’opinio iuris, che può anche essere errata[76]. Ciononostante, a differenza della fila, l’imposizione del pizzo, se pure ampiamente praticata e generalizzata, non è diventata e non diventa una consuetudine, si intende, giuridica (= diritto), perché non è rispondente al bonum et aequum: ai connotati della ragionevolezza ed eguaglianza che contraddistinguono il diritto.

Il Sacco asserisce che «il diritto spontaneo…, proprio perché spontaneo, non ha bisogno di chiedere nessuna giustificazione a nessuna costituzione»[77]: la spontaneità, così come da lui delineata, non giustifica e non spiega, però, la formazione della consuetudine. Se così fosse, sarebbe diventata e potrebbe diventare tale anche l’imposizione del ‘pizzo’[78].

Il Sacco sembra avere dalla sua il dato che la consuetudine non è contemplata, ad esempio, nella nostra costituzione. Il dato non è però ascrivibile al fatto che i nostri costituenti ritenevano che la consuetudine avesse in se stessa (secondo il Sacco, nella spontaneità) la propria giustificazione. È stata viceversa decisiva, in proposito, la reputata scarsa rilevanza della consuetudine nel sistema, in linea, a distanza di tanti secoli, col pensiero giustinianeo[79].

Soprattutto, come ho già rilevato, la costituzione rientra nella categoria della legge, di cui reca i limiti fondamentali. Come la legge ordinaria non esaurisce il diritto e non è al di sopra, ma al di sotto di esso. Anche i testi costituzionali presentano, o fin dall’origine o a causa di intervenuti mutamenti nell’assetto economico sociale, norme non rispondenti ai supremi criteri del bonum et aequum, le quali, in aderenza alle esigenze umane, devono essere ricondotte ad esse[80], in attesa dell’adeguamento del dettato costituzionale, nell’applicazione concreta[81] in via giudiziaria.

Le vedute risalenti a Giustiniano hanno influenzato anche su altri punti la raffigurazione sacchiana del diritto spontaneo, a cui egli riconduce la consuetudine. Considero, tra essi, l’asserzione che tale diritto è «creato … fuori dell’influsso cogente … del giurista sapiente». Palesemente in essa persiste la separazione, già annunciata in precedenza e stabilizzata da Giustiniano nelle declamazioni dottrinali e legislative, tra l’interpretazione e la formazione consuetudinaria. Il Sacco si è fermato alla determinazione negativa, tanto comoda quanto, di regola, insufficiente[82]. È vero che non si ha, nella formazione consuetudinaria, l’influsso cogente del giurista sapiente. È però altrettanto vero che essa, come era già stato percepito nell’esperienza romana, è guidata dalle indicazioni dei giuristi. Non è dubbio, ad esempio, che, nel diritto romano, la mancipatio familiae e il testamentum per aes et libram furono apprestati dai giuristi, così come, nella nostra esperienza recente, le forme contrattuali del leasing e del franchising sono state suggerite agli operatori da esperti di diritto[83]. Viene meno, a ben vedere, lo stesso elemento della spontaneità, dato che i soggetti, i quali pongono in essere i comportamenti che determinano il formarsi della consuetudine, non agiscono in modo spontaneo, ma su indicazione di esperti del diritto. È vero che essi non sono tenuti a seguirne le indicazioni, ponendo in essere i comportamenti suggeriti, ma quando questi non vengono posti in essere, si è al di fuori della formazione della consuetudine.

La visione romana della recezione moribus guidata dall’interpretatio dei prudentes risponde alla realtà: si può dire che il legame tra esse è fisiologico; la separazione tra l’attività interpretativa-elaborativa dei giuristi e la formazione consuetudinaria è stata posta in essere[84] già nell’esperienza romana per ragioni politiche-ideologiche, se pure da secoli non più percepite[85].

Gli apporti del Sacco alla teoria della consuetudine non tengono sovente conto della realtà, talora travisandola.

Lo studioso prospetta la formazione «istantanea» di consuetudini[86], la quale, almeno nella generalità dei casi, non può verificarsi, dato che per l’esistenza della norma consuetudinaria non bastano comportamenti isolati, ma occorre l’applicazione generalizzata, la quale, salvo casi eccezionali a me sconosciuti, richiede un congruo – diverso da caso a caso – lasso di tempo. Il passaggio istantaneo dalla non giuridicità alla giuridicità può aversi con la legge, o al momento della sua emanazione o della pubblicazione in appositi albi o gazzette o della scadenza della vacatio legis[87].

Come si è visto, l’asserita spontaneità, addotta dal Sacco, è da lui considerata solo dal punto di vista negativo[88]. Sulla scia della tradizione derivata da Giustiniano egli lascia in ombra la volontarietà, che non appare disgiunta dalla spontaneità riferita al comportamento umano[89]. In sostanza non emerge dalla sua trattazione in che cosa consistano positivamente la spontaneità e il diritto spontaneo. La manchevolezza risulta più chiaramente dal confronto con la teorizzazione del giurista romano Giuliano, a proposito della recezione moribus[90]. Il predetto giurista, corifeo al suo tempo della scuola sabiniana, riconobbe l’elemento della volontà umana nella produzione del diritto sia legibus che moribus, puntualizzando che, nelle prime, essa è manifestata col voto dal populus organizzato nei comizi e, nei secondi, è espressa dallo stesso (dai cives che lo compongono)[91] col comportamento concreto: come dice efficacemente il giurista, rebus ipsis et factis (ad esempio, con l’applicazione dello schema negoziale apprestato dal prudens interpellato per appagare una nuova esigenza insorta). Non par dubbio che ancora al presente il nucleo della teorizzazione giulianea sulla recezione moribus offra una rappresentazione della produzione del diritto in via extralegislativa più adeguata e rispondente alla realtà che non quella in negativo del Sacco: richiamo, per la nostra esperienza, la già menzionata formazione di nuove figure contrattuali.

Resta da considerare la rappresentazione della consuetudine come diritto muto. Il Sacco non specifica l’elemento messo in luce con l’aggettivo usato. Essendo le parole segni convenzionali per indicare determinate cose od esprimere determinati concetti, ogni segno verbale è in via di principio idoneo a rappresentare una determinata entità[92]. Tuttavia, per i segni aventi un significato consolidato, i nuovi impieghi sono da esso condizionati[93].

Il Sacco ha sostituito le espressioni proposte diritto muto e fonte muta a quelle prima da lui stesso usate, diritto non scritto e fonte non scritta, derivate dalla distinzione ulpianea ius ex scripto e ius ex non scripto[94]. Il significato di queste locuzioni è spiegato nelle Istituzioni giustinianee con riferimento alle città di Atene e Sparta: mentre gli ateniesi fissavano le loro regole in scritto nelle leggi, gli spartani le affidavano alla memoria (tramandata nelle successive generazioni[95]).

Nelle locuzioni diritto muto e fonte muta l’aggettivo, usato in senso metaforico, esprime un dato negativo. In senso proprio ‘muto’ indica l’essere umano privo della capacità di parlare. Nel sintagma ‘diritto muto’ il segno non può alludere al difetto di espressione esterna, dato che senza di essa il diritto non esiste. L’aggettivo non appare neppure idoneo ad evocare l’attitudine del muto ad esprimersi con gesti, dato che questa attitudine appartiene anche al parlante e soprattutto perché l’aggettivo indica il dato negativo del non parlare, non quello positivo dell’esprimersi con gesti. Si deve, quindi, dire che l’espressione diritto muto non raffigura un dato della realtà. Emerge, per contro, la pertinenza della rappresentazione giulianea già richiamata, relativa alla recezione moribus, ma riferibile, in generale, alla formazione consuetudinaria, secondo cui, in essa, il diritto è posto in essere dai cittadini, membri del populus, col comportamento concreto e concludente (rebus ipsis et factis).

Come si vede, anche l’ultima teorizzazione del Sacco non risulta affrancata dall’oscuramento, operato da Giustiniano, dell’elemento della volontà nella consuetudine, a cui ha fatto seguito la rimozione, nella scienza giuridica, dell’artificialità del diritto. Lo studioso parla di fonte muta e di diritto muto, ma non offre l’indispensabile distinta considerazione della fase di formazione della consuetudine e di quella della consuetudine già formata. A causa del difetto di aderenza alla realtà, la teorizzazione del diritto muto si presenta inadeguata e fuorviante.

Come ho già rilevato, in materia non è, a mio avviso, da sostituire il segno consuetudine in uso da secoli ed esprimente due elementi di rilievo: l’abituale ripetizione di un determinato comportamento e il relativo compimento da parte della generalità (o almeno di una pluralità) dei membri di una comunità. Gli sforzi devono invece essere rivolti alla revisione del concetto espresso con tale segno, in modo da ricondurlo, in consonanza con la realtà, alla sua radice, costituita, come era già stato percepito nell’esperienza romana, dalla volontà popolare[96].

È mancata nel Sacco, come in precedenti studiosi della consuetudine, la dovuta attenzione alla fase della formazione: ai comportamenti iniziali, che concorrono alla formazione della norma consuetudinaria e che, come tali, sono posti in essere prima che essa venga ad esistenza. Come ho già rilevato, non è appropriato parlare, per tali comportamenti, di osservanza (non rileva se spontanea), mancando la norma da osservare. Quanto all’opinio iuris, come si mostrerà più avanti, essa esiste effettivamente, ma non è determinante e non può essere riferita ad una norma che potrà venire ad esistenza, ma non esiste ancora.

Si presentano elementi e profili finora trascurati.

Per i comportamenti iniziali è da escludere, da un lato, l’obbligatorietà e, dall’altro, il divieto. Non è dubbio che i cittadini romani, i quali per primi posero in essere il testamentum per aes et libram suggerito da un prudens, agirono al di fuori del prescritto, come del vietato. E lo stesso deve dirsi per i cittadini italiani, i quali, per primi, conclusero, su suggerimento di un esperto di diritto, un contratto di leasing.

Rilevo incidentalmente che il dato mette in crisi visioni correnti del diritto, ridotto alla legge (disponente comandi e divieti)[97]. Occorre prendere atto che, nel diritto, si hanno anche comportamenti e atti da esso riconosciuti, non rientranti nella sfera del previsto (mediante comandi o divieti) o del dover essere. Si tratta verosimilmente dell’ambito rappresentato da Modestino (1 reg. D. 1.3.7) col verbo permittere[98], che ha dato luogo a difficoltà e incomprensioni[99].

È in ogni modo sicuro che già il primo testamentum per aes et libram posto in essere nell’esperienza romana, in difetto di prescrizione legislativa, fu valido, così come lo è stato il primo contratto di leasing, anch’esso concluso in difetto di tale prescrizione, nella recente esperienza italiana. Sono da chiarire due punti: la validità dei nuovi negozi (in generale di nuovi elementi giuridici) non contemplati nella legge e il passaggio dalla sfera del permittere a quella della prescrittività o dover essere. Cercherò di fornire il chiarimento in aderenza ai dati della realtà, limitando, per brevità, la considerazione all’esempio addotto, per il diritto romano, del testamentum per aes et libram.

Dal punto di vista soggettivo i primi testamenti per aes et libram apparsi nell’esperienza romana furono ritenuti validi perché posti in essere da cittadini romani, che ne avevano la capacità. Dal punto di vista oggettivo venne riconosciuta ad essi validità, in quanto risultavano consoni al sistema giuridico in vigore[100]. Si può specificare: da un lato la nuova forma testamentaria era stata configurata dai prudentes con la combinazione di elementi già esistenti nel sistema in vigore[101]; dall’altro, essa risultava rispondente ai supremi criteri, su cui si è fondato il diritto, del bonum et aequum (a cui corrispondono, nell’attuale visione astratta, la ragionevolezza e l’uguaglianza). Tutto ciò spiega come, a differenza del testamentum per aes et libram, il ‘pizzo’ non venga riconosciuto valido e non sia diventato (né possa, a mio avviso, diventare), sul piano giuridico, consuetudine.

Il passaggio dalla sfera del permittere (validità dei singoli testamenti fatti) a quella del dover essere (esistenza della norma consuetudinaria) è avvenuto a mezzo della recezione moribus. La nuova forma testamentaria si presentava più idonea a soddisfare le esigenze dei testatori di quelle antiche: calatis comitiis e in procinctu. I cives adottarono così la nuova forma, che, via via, diventò la sola praticata, mentre quelle antiche caddero in desuetudine, cessando di essere diritto vigente[102].

Il punto nodale è quello di stabilire se la recezione moribus sia o non sia riconducibile alla volontà umana. Essa non lo sarebbe, secondo il Santi Romano, il quale scrisse che «i singoli fatti o atti da cui» la consuetudine «scaturisce possono essere volontari, ma ciò non significa che volontaria debba considerarsi essa stessa, che è costituita automaticamente dal loro complesso, dalla loro uniformità e ripetizione, dalla autorità della tradizione»[103].

La personificazione, nel discorso, dell’uniformità, della ripetizione e della stessa tradizione può creare suggestione, ma non cambia le cose: tutto quanto esiste nella realtà terrena o è prodotto delle forze naturali o è posto in essere dall’uomo. Il diritto, come il linguaggio, la matematica, la filosofia e ogni manifestazione artistica, rientra totalmente nella produzione umana. Anche il Santi Romano, come la restante dottrina, ha subito l’influenza recata dalla legum permutatio giustinianea: precisamente della concentrazione della produzione del diritto nell’imperatore (sostituito, nella successiva tradizione, dalla figura del legislatore)[104], della coerente esclusione del consensus populi dalla consuetudine e della ricordata rimozione, nella scienza giuridica, dell’artificialità del diritto. Non sembra difficile darne dimostrazione.

Il popolo manifesta la propria volontà mediante appositi organi o i membri (i cives) che lo compongono. La forma più democratica è l’espressione del voto da parte di questi ultimi. Ipotizzando che fosse stata fatta una legge per l’introduzione del testamento per aes et libram, i cittadini legittimati a partecipare alle assemblee competenti avrebbero espresso il voto favorevole, come sempre avviene (e non può essere altrimenti), singolarmente, ognuno per se stesso. Nella recezione moribus i cives, sempre singolarmente, fecero oggettivamente di più, applicando in modo generalizzato la nuova forma testamentaria, ritenuta più idonea, in luogo delle altre in vigore, non più utilizzate e perciò cadute in desuetudine.

Se si riconosce che esiste, come esiste, la sovranità popolare e si ammette che la volontà possa essere manifestata, nel campo giuridico, oltre che con le parole, col comportamento concludente, non si può non ammettere, con Giuliano, la volontarietà della recezione moribus e, in via generale, della formazione consuetudinaria.

B) La dottrina kelseniana del diritto è la teorizzazione di elementi e concezioni che erano già presenti nella legum permutatio giustinianea o sono stati da essa determinati. Per certi aspetti ne rappresenta un impoverimento. In questo primo approccio al tema non perseguo la completezza dell’esame.

Secondo il Kelsen, la sua dottrina del diritto è caratterizzata dalla purezza, nel senso che essa, «come teoria, vuole conoscere esclusivamente ed unicamente il suo oggetto» costituito dalle norme giuridiche[105], la cui validità dipende, anch’essa in via esclusiva, dall’essere poste mediante le apposite procedure previste dal sistema. Le premesse dell’indicata purezza si rinvenivano già nella legum permutatio, attuata da Giustiniano e nel cui ambito vennero riservate all’imperatore la produzione e interpretazione del diritto, assorbito nelle leges. In effetti le costituzioni, che ordinarono e guidarono la confezione delle nuove raccolte legislative, sancirono, da un lato, una cesura netta rispetto all’esperienza passata e, dall’altro, ne vietarono qualsivoglia valutazione anche nei riguardi della rispondenza alle sottostanti esigenze: le leges avevano una indiscutibile validità, per se stesse, in quanto erano poste in via autoritativa dall’imperatore. La variante kelseniana, costituita dalla posizione delle norme mediante la procedura prevista, non cambia l’impianto e il dato fonda, nella teorizzazione dello studioso praghese, la purezza del diritto (delle norme poste, nel modo detto, in via autoritativa).

Sia la visione giustinianea che quella kelseniana sono basate, come si è visto, sul diritto posto in via autoritativa e da entrambe emerge una nozione di positività[106] non corrispondente alla realtà, ma costruita ideologicamente[107]: negli ordinamenti di cui ho conoscenza il diritto applicato non è mai riducibile a quello posto autoritativamente. Si parla, non solo dal Kelsen, di diritto positivo e di positività nel senso della dottrina positivistica, cioè del diritto non qual è, ma quale si immagina, o si vorrebbe, che sia, mentre è certo che una teoria generale del diritto, quale si presenta la dottrina pura del diritto[108], deve considerare l’intero fenomeno giuridico in aderenza alla realtà.

Nella stessa linea della positività l’impostazione kelseniana, per la quale è valido e non discutibile il diritto posto con la procedura prevista, appare un degrado rispetto a quella giustinianea, per cui reca la stessa qualità il diritto posto dall’imperatore. Quest’ultimo, quale persona umana, ha la facoltà di valutazione e, in forza della recezione della definizione celsina del diritto nel Digesto, ha il dovere, se pure sottratto al controllo umano, di attenersi ai criteri del bonum et aequum. Viceversa la procedura è un elemento inerte e, in più, è essa stessa formata da norme che, come quelle sostanziali e ogni altro prodotto umano, possono essere buone, ottime, cattive e pessime. Si deve guardare in faccia alla realtà, riconoscendo l’assurdità insita nel ritenere che la forma procedurale abbia in se stessa una forza sanante o rigeneratrice, atta a rendere giuridicamente accettabili prescrizioni malvagie o insensate[109]. Inoltre, mentre nella concezione giustinianea le leges comprendevano l’elaborazione dottrinale (sempre anch’essa riservata all’imperatore), secondo la veduta moderna, accolta dal Kelsen, la stessa è esclusa dalle norme, che sono così ridotte all’elemento prescrittivo, con l’indebita rimozione anche del coesistente imprescindibile elemento concettuale-sapienziale, tradizionalmente opera dei giuristi.

Come il sistema attuato con la legum permutatio giustinianea, la dottrina kelseniana non riflette una concezione democratica, bensì assolutistica del potere. Nel primo la legge posta dall’imperatore e, nella seconda, la norma emanata nella forma prescritta dal legislatore sono al di sopra del diritto e non incontrano limiti, nell’esperienza umana, in ordine al contenuto: quale che sia quest’ultimo esse devono essere osservate.

Sulla scia di Giustiniano il Kelsen, a proposito della consuetudine, lascia in ombra la volontà popolare, espressione della sovranità, o almeno non dà ad essa il giusto rilievo, asserendo che «norme giuridiche sono le norme prodotte per consuetudine, quando la costituzione della comunità eleva la consuetudine (e precisamente una consuetudine qualificata in un certo modo) a fonte del diritto»[110]. Appare illuminante il confronto con la teorizzazione giulianea della produzione del diritto da parte del popolo (una sorta di manifesto, riguardo a tale produzione, della sovranità popolare), nel quale il giurista adrianeo pone sullo stesso piano l’espressione della volontà popolare mediante il voto, nella legge, e mediante il comportamento concreto (rebus ipsis et factis) nella formazione consuetudinaria (recezione moribus)[111].

La teorizzazione concretatasi nel dover essere, oltre a riflettere una visione assolutistica del potere, risente dell’avvenuta rimozione dell’artificialità del diritto (in generale degli elementi espressi nella definizione celsina di esso) dalla scienza giuridica. Il Kelsen ha, da un lato, assunto il dover essere come un valore assoluto, esente da limiti, e, dall’altro, non ha tenuto conto che si tratta di una qualità o caratteristica di un prodotto umano, come tale dipendente anch’essa dall’uomo. Scrive lo studioso: «Poiché la norma è un dover essere (Sollen) e l’atto di volontà di cui rappresenta il senso è un essere, lo stato di cose di cui ci si trova in presenza nel caso di un simile atto deve essere così descritto: ‘ l’uno vuole che l’altro debba (soll) comportarsi in un certo modo’. La prima parte si riferisce ad un essere, all’esistenza concreta dell’atto di volontà, la seconda si riferisce ad un dover essere (Sollen), cioè ad una norma intesa come senso dell’atto»[112]. La formazione consuetudinaria non rientra nella descrizione dello studioso, secondo cui «l’uno vuole che l’altro debba comportarsi in un certo modo». In generale la norma, come ogni altro prodotto umano (ad esempio una poesia), una volta posta in essere, ha un’esistenza autonoma. Il dato, sotto gli occhi di tutti, non ha bisogno di prove e mostra l’inconsistenza della contrapposizione, delineata dal Kelsen, fra dover essere ed essere: non è negabile che, nella realtà, la norma giuridica è un prodotto umano, che reca in sé l’elemento della doverosità (similmente alla musica, non esistente senza il suono).

La rimozione dell’artificialità dal diritto è palesemente alla base della teorizzazione kelseniana della norma fondamentale. Come ho mostrato in un altro scritto[113], tale norma non ha un’esistenza reale, ma è un’invenzione dello studioso, che non trova riscontro nell’esperienza concreta e riposa su un vizio logico. La relativa teorizzazione è da lui estesa anche alla consuetudine[114], il che è, a mio avviso, aberrante. Tutto ciò è sufficiente a mostrare la fallacia della perorazione con cui il Kelsen ha difeso il carattere antiideologico della propria teorizzazione[115] e di cui riferisco un passaggio saliente: la teoria pura del diritto «vuole rappresentare il diritto com’è, non come deve essere: indaga sul diritto reale e possibile, non sul diritto ‘ideale’ o ‘giusto’. In questo senso è una teoria del diritto radicalmente realistica, cioè una teoria del positivismo giuridico. Essa rifiuta di fornire una valutazione del diritto positivo»[116].

La negazione del carattere ideologico della dottrina pura del diritto è, nelle parole, forte e chiara, ma le cose rimangono quello che sono. Il Kelsen non ha tenuto conto del dato, ad un tempo elementare e fondamentale, che il diritto è un prodotto umano, con tutte le relative implicazioni, trovandosi così costretto ad inventare di sana pianta un surrogato di tale produzione, rappresentato dalla inesistente norma fondamentale, e trascurando del tutto che la produzione del diritto, come quella di ogni altro elemento artificiale, è soggetta a determinati criteri, correlati ai fini perseguiti, e, come tale, non si sottrae alla valutazione. Come si potrebbe, ad esempio, pensare che la scienza meccanico-automobilistica si limiti a descrivere le automobili esistenti, senza valutare se esse sono comode o scomode, se frenano o non frenano, se sono più sicure o meno sicure, ecc., e senza proporsene il miglioramento?

Il rifiuto, sostenuto dal Kelsen, di fornire una valutazione delle norme poste si presenta assurdo di fronte al fatto che essa viene compiuta, si può dire giornalmente, dal legislatore (in vista, ad esempio, di future modificazioni), dai giudici, dagli avvocati, dai professori di diritto, dai pubblici amministratori e funzionari e dagli stessi privati cittadini. Il Kelsen, senza esserne consapevole, teorizza ancora il retaggio del divieto, stabilito da Giustiniano, di ogni valutazione delle norme (rectius, leges) poste dall’imperatore[117].

ABSTRACT

L’autore mette in luce l’avvenuta rimozione, nella tradizione romanistica occidentale, della definizione celsina del diritto, indicandone alcune persistenti conseguenze negative. Preliminarmente rileva che non sempre i romanisti hanno recato l’apporto di loro competenza alla storia giuridica europea. Un riflesso può vedersi nelle tesi, presentate come pacifiche dal Sacco, secondo le quali Giustiniano con il Corpus iuris non creò niente di nuovo e l’idea di un potere legislativo assoluto venne elaborata per la prima volta in Francia al tempo della rivoluzione. Emerge uno stravolgimento storico. Le fonti a noi note rendono infatti sicuro che già Giustiniano aveva teorizzato la spettanza in via esclusiva all’imperatore del potere legislativo, unitamente all’elaborazione dottrinale, immedesimata nelle leges. Confutate alcune posizioni della scienza romanistica suffraganti le tesi del Sacco, l’autore delinea la menzionata rimozione. Nel sistema della compilazione giustinianea gli elementi enunciati nella definizione celsina (artificialità e bonum et aequum), riflettono ancora, da un punto di vista formale, la situazione in atto. Tuttavia le leges sono sottratte a ogni critica e valutazione; non ne è neppure consentito il libero commento. E i giudici , ove ritengano che, per i casi a loro sottoposti, esistano lacune o incertezze nelle leges, devono chiedere la soluzione all’imperatore. Nella nuova situazione l’artificialità e il bonum et aequum non hanno più la funzione, di fondamentale rilievo, che avevano avuto nell’antico diritto. La definizione celsina non è più riferita nelle Istituzioni; i commissari preposti alla loro stesura sostituirono ad essa, per indicare l’oggetto dello studio del diritto, i tria praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) di stampo giusnaturalistico. Dopo il mille, in Italia e poi in Europa rifiorì, con lo studio del Corpus iuris civilis, la scienza giuridica. Il messaggio giustinianeo della legum doctrina, pur non senza oscillazioni, contrasti e deviazioni, si rivelò vincente nella tradizione romanistica. La definizione celsina venne estromessa dall’elaborazione dottrinale e non è più stata recuperata. Se pure il dato non è percepito, l’influenza della legum permutatio giustinianea e della ricordata estromissione ha valicato la fase delle codificazioni e persiste ancora al presente. Ad esempio, per la consuetudine, la rimozione dell’artificialità (coinvolgente la sovranità popolare) inficia la sua configurazione come diritto involontario, diritto spontaneo e, da ultimo, come diritto muto. A causa della stessa rimozione la dottrina pura del diritto ne ha cercato, con un’intrinseca contraddizione, il fondamento della validità nella Grundnorm, non esistente nella realtà, ma inventata. In dipendenza della rimozione del bonum et aequum la medesima dottrina ha sostenuto la validità di ogni norma posta nelle forme debite dal legislatore, pur se prescrivente un comportamento criminoso o insensato. Inoltre, per la salvaguardia della purezza del diritto, ne esclude – riproducendo al livello del sapere giuridico il divieto legislativo giustinianeo – ogni valutazione, in contrasto con quanto è opportuno o necessario fare e si fa abitualmente.

Filippo Gallo

Professore Emerito di Diritto Romano

Università degli Studi di Torino

* L’articolo è già apparso in Europa e diritto privato, 3/2009, 631 ss., peraltro con alcune modificazioni, anche nel titolo, non autorizzate dall’autore e con un Abstract non aderente al suo pensiero.

[1] Com’è noto, la definizione è riferita da Ulpiano nel frammento, con cui iniziavano le sue Institutiones, utilizzato dai commissari giustinianei come incipit dei Digesta, sotto il titolo De iustitia et iure (D.1.1.1).

[2] Non circoscritta all’esperienza italiana, ma estesa a quella occidentale.

[3] Ho parlato per la prima volta, in termini programmatici, di recupero di elementi perduti del diritto romano nello scritto La recezione moribus nell’esperienza romana: una prospettiva perduta da recuperare, in Iura, LV, 2004-2005 [Pubbl. 2008], 1 ss. (testo ampliato della relazione tenuta al Convegno su Prassi e diritto. Valore e ruolo della consuetudine, Napoli 9-10/12/2004). Peraltro avevo avviato, in fatto, tale recupero almeno dagli inizi degli anni ’70 del secolo passato in Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto. Lezioni di diritto romano, Torino 1971. Vd. pure, in part., Sulla definizione celsina del diritto, in SDHI, LIII, 1987, 7 ss. [= Opuscola selecta, a cura di F. Bona e M. Miglietta, Padova 1999, 553 ss.], e Un nuovo approccio per lo studio del ius honorarium, in SDHI, LXII,1996, 1 ss. [= Opuscula, cit., 935]. Pressoché tutti i miei scritti degli ultimi anni concernono in qualche modo il recupero dell’eredità perduta del diritto romano, con l’ambizione di recare un contributo alla rifondazione della scienza giuridica. Mi limito a citare: L’eredità perduta del diritto romano: introduzione al tema, in Diritto e Storia, 2007, www.dirittoestoria.it [= Annali Fac. Giur. Taranto, I, 2008, 13 ss.]; L’eredità perduta del diritto romano: a proposito della produzione del diritto, in Europa e diritto privato, 2007, 1105 ss.; Dottrina ed evoluzione del diritto, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale. La Corte costituzionale nella costruzione dell’ordinamento attuale. Principi fondamentali. Atti 2° Convegno nazionale SISDiC (Capri 18-20 aprile 2006), Napoli-Roma, 2007, I 333 ss. [= Riv. dir. civ. 54 (2008), I, 683 ss. ].

[4] R. Sacco, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna 2007, 92 ss.

[5] Antropologia, cit., 92.

[6] Nel brano omesso nel testo il Sacco precisa che «mettersi al servizio delle norme per migliorarne la formula è stato quasi sempre compito riconosciuto dei re, delle assemblee o di ogni altro depositario della potestà».

[7] Antropologia, cit., 93.

[8] L’idea dell’incompletezza (non raggiunta perfezione, dovuta all’inbecillitas humana) della legislazione è stata mantenuta da Giustiniano anche quando, nel 543, dopo aver constatato gli inconvenienti derivati dal suo originario disegno, di concentrare nell’imperatore la soluzione di tutti i dubbi insorti nei giudici, dispose (Nov. 125) che essi decidessero da soli, senza più ricorrere al lume imperiale, le cause di cui erano investiti, secondo ciò che appariva loro iustum legitimumque. Cfr. F. Gallo, La codificazione giustinianea, in Index, XIV,1986, 44 s.

[9] Tale rimozione ha coinvolto, insieme all’artificialità, gli specifici criteri che guidano la formazione del diritto, come avviene, in generale, nella produzione umana.

[10] Imperatoriam, § 4.

[11] Cfr. Tanta, § 23.

[12] R. Sacco, Antropologia, cit., 176 s.

[13] Deo auct. pr. (Deo auctore nostrum gubernantes imperium, quod nobis a caelesti maiestate traditum est …) e § 7 (… cum enim lege antiqua, quae regia nuncupabatur, omne ius omnisque potestas populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem …).

[14] Deo auctore, § 7 (si tratta del prosieguo del brano riferito nella nota precedente): nos vero sanctionem omnem non dividimus in alias et alias condito rum partes, sed totam nostram esse volumus … .

[15] V., in specie, C. 1.14.12 e Tanta, § 21

[16] In C. 1.14.12.1

[17] Deo auct., § 4; Cfr. Tanta, § 20a, di cui riferisco la traduzione fattane in Iustiniani Augusti digesta seu pandectae. Testo e traduzione, a cura di S. Schipani, I (1-4), Milano 2005, 50: «Come autori di testi che producono diritto o lo commentano abbiamo scelto quelli che erano stati degni di < essere inseriti in> un’opera così grande e che anche i precedenti devotissimi principi non hanno disdegnato di ammettere ; a tutti abbiamo attribuito un unico livello di dignità … Dal momento che, infatti, abbiamo ritenuto opportuno che anche questi testi produttivi di diritto tenessero luogo di costituzioni imperiali, come se li avessimo promulgati noi, che cosa potrebbe intendersi che vi sia di più o di meno in taluni di loro, quando a tutti sono stati accordati la stessa dignità e la stessa potestà?». Com’è evidente, il testo sottintende l’avvenuta abrogazione della c.d. legge delle citazioni [CTh. 1.4.3 (= Brev. 1.4.1)].

[18] Raffigurato appunto nelle fonti come ius respondendi ex auctoritate principis. Cfr. Pom l. sing. ench. D. 1.2.2.48-49. I più apprezzati collaboratori di Giustiniano, ai quali egli affidò la stesura delle Istituzioni imperiali, scrissero (1.2.8) che ai giuristi in esame a Caesare ius respondendi datum est. Cfr. C. 1.14.12.5.

[19] In chiusura del § 4 della Const. Deo autore, Giustiniano dice di non volere che i volumina dei giuristi scartati (senza dubbio dei prudentes, ai quali non era stato concesso il ius respondendi) «turbino quello che noi sanciamo». Vd., per la traduzione accolta, Iustiniani Augusti digesta, cit., 24.

[20] Come si è visto, il travisamento, da parte del Sacco, del disegno giustinianeo, più che dalle mie parole è reso evidente da quelle dello stesso imperatore. Basterebbe, da sola, a confutare la rappresentazione sacchiana, la considerazione del § 7 della Const. Deo auctore, che vale la pena di leggere per intero: «Anche questo, poi, vogliamo che sia per voi» [i commissari incaricati della compilazione del Digesto] «degno di dedizione, che, qualora troviate negli antichi libri qualcosa di non correttamente collocato o qualcosa di superfluo o non del tutto completo, soppressa la inutile prolissità, sia colmiate ciò che è incompleto, sia esponiate ogni argomento di tali opere con proporzione e nel modo più elegante possibile, e curiate non meno anche questo che qualora, nelle antiche leggi o costituzioni che gli antichi giuristi hanno citato nei loro libri, troviate qualcosa di scritto non correttamente, anche questo riformiate e lo presentiate congruamente riordinato, in modo che quanto da voi sia stato scelto e ivi posto, quello risulti essere il ‘testo’ vero, il migliore, e come se fosse stato scritto così fin dall’inizio, e nessuno osi, in base al confronto con antichi volumi, denunciare che lo scritto è alterato. Poiché, infatti, in base alla antica legge, che era chiamata regia, ogni diritto e ogni potestà del popolo romano sono stati trasferiti nella potestà imperiale, noi invero non dividiamo tutto quello che è stato sancito in diverse parti, in rapporto alle fonti di esse, ma vogliamo che sia tutto nostro: che cosa l’antichità potrebbe abrogare delle nostre leggi? E vogliamo che tutti i testi ora indicati, quando sono stati accolti, abbiano valore a tal punto che, anche se presso gli antichi ‘giuristi’ siano stati scritti in un modo, e poi si trovino diversamente nella formulazione ‘accolta nel nostro codice’, non si imputi ciò a una falsità dello scritto, ma lo si ascriva a nostra scelta» [trad. it. Iustiniani Augusti digesta, cit., I, 25 s. Ritengo superfluo soffermarmi, in questa sede, su alcuni dubbi che suscita, a mio avviso, la traduzione]. Sono particolarmente significativi questi passaggi:

- al fine di attuare il proprio disegno riformatore Giustiniano, nel disporre la confezione del Digesto, ordinò ai propri commissari di apportare ai testi utilizzati dei giuristi classici e alle costituzioni imperiali in essi citate tutte le modificazioni all’uopo occorrenti;

- quindi vietò il confronto tra i testi manipolati e la loro stesura originaria e, per giustificare il divieto e, più in generale, il proprio potere di legiferare, non esitò a compiere una falsificazione storica, adducendo un’antica legge che avrebbe operato il trapasso storico dei poteri dal popolo all’imperatore, mentre, come sappiamo, in età imperiale veniva emessa per ogni successivo principe un’apposita lex de imperio (cfr. Gai 1.5 e, se pure manipolato, Ul l. primo instit. D. 1.4.1pr.);

- per rafforzare l’indicata giustificazione l’imperatore aggiunse ancora che non intendeva dividere in alcun modo il potere legislativo ricevuto, dopo di che si domandò, in modo retorico-polemico, quid possit antiquitas (tutto quanto stabilito nell’antichità sia da leges che da iura) nostris legibus abrogare?

Tutto ciò non avrebbe senso, se Giustiniano non avesse voluto anche modificazioni sostanziali dei testi classici, del resto necessarie per realizzare la legum permutatio progettata. Ed è illuminante, in proposito, la falsificazione storica già da lui operata, come si è detto, e che tutti avrebbero dovuto ritenere vera, nel prescrivere la confezione del Digesto.

[21] Per l’esattezza, nella rappresentazione pomponiana, delle partes iuris.

[22] Gai 1.2-7; Pom l. sing. ench. D.1.2.2.4-12; Pa 2 def. D. 1.1.7.

[23] Tanta, § 12 Omnem, § 7.

[24] Deo auct., §§ 12-13; Omnem, § 8; Tanta, §§ 19, 21-22.

[25] Gai 1.7.

[26] Vd. la prima elaborazione in F. Gallo, Interpretazione, cit.

[27] Secondo la rappresentazione di Giuliano, 84 dig. D. 1.3.32.1, rebus ipsis et factis.

[28] Infra, § 5.

[29] V. le istruzioni impartite in proposito dall’imperatore ai commissari incaricati dell’opera in Haec, quae necessario, § 2.

[30] Imperatoriam, § 6. Anche per la stesura delle Istituzioni giustinianee si coglie il contrasto (su cui vd. infra nel testo) tra la reverenza verso l’antiquitas e l’innovazione, risolto in fatto a favore della seconda. Nel § 2 della costituzione citata, rivolta, come si sa, agli studenti, Giustiniano chiarisce di avere disposto la redazione del nuovo manuale per dare ad essi la possibilità di prima cunabula legum non ab antiquis fabulis discere, sed ab imperiali splendore appetere e perché tanto le loro aures quanto le loro animae fossero in condizione di nihil inutile nihilque perperam positum, sed quod in ipsis rerum optinet argumentis accipere. Non pare dubbia la valutazione negativa nei confronti delle fabulae degli antichi giuristi contrapposte all’imperialis splendor.

[31] Il quale si presentava verosimilmente, nella situazione, come l’unico praticabile.

[32] Deo auct., § 12: Omnem, § 7; Tanta § 10, 12 e 13(14).

[33] Quasi proprium et sacratissimum templum iustitiae in Deo auct., § 5, e iustitiae Romanae templum in Tanta, § 20.

[34] Tale attuazione è orgogliosamente annunciata dall’imperatore nella costituzione Omnem (§ 11), con cui egli provvide alla riforma degli studi giuridici; né si può dire – come risulterà dal prosieguo della trattazione, in contrasto con un convincimento diffuso – che si sia trattato di una vanteria senza fondamento.

[35] Com’è noto, la citazione manca nelle Institutiones, stese ex novo.

[36] Si attribuisce, ad esempio, a Labeone o Ulpiano l’alterazione recata dai commissari giustinianei, precludendo, insieme all’accesso alla prova di essa, la percezione del loro pensiero (del loro integrale contributo alla scienza giuridica).

[37] La costituzione è indirizzata al senato e a tutti i popoli. Nel § 19 l’imperatore si rivolge ai patres conscripti et omnes orbis terrarum homines.

[38] In conformità alle vedute del tempo, la preoccupazione per l’esclusione dal circuito produttivo del diritto è avvertita e teorizzata in specie nei riguardi dei giuristi. L’esclusione esisteva peraltro anche per i giudici: cfr. Tanta, § 17-18, nonché Summa rei publicae, § 3.

[39] F. Gallo, Aspetti peculiari e qualificanti della produzione del diritto nell’esperienza romana, in Iura, LIV, 2003 [pubbl. 2006], 2.

[40] § 10.

[41] Nella costituzione è usato, in proposito, il verbo transformare.

[42] Nemine audente comparare ea quae antiquitas habebat, et quae nostra auctoritas introduxit.

[43] Omnem, § 11: Incipite igitur (l’esortazione è rivolta, com’è noto, ai professori di diritto) legum doctrinam eis [agli studenti] dei gubernatione tradere et viam aperire quam nos invenimus, quatenus fiant optimi iustitiae et rei publicae ministri et vos maximum decus in omne saeculum sequatur: quia vestris temporibus talis legum inventa est permutatio, qualem et apud Homerum patrem omnis virtutis Glaucus et Diomedes inter se faciunt dissimilia permutantes : χρύσεα χαλκείον, ‘εκατόνβοια ‘εννεαβοίων. quae omnia optinere sancimus in omne aevum, ab omnibus tam professoribus quam legum auditoribus et librariis et ipsis et iudicibus observanda…

[44] Traggo l’immagine dall’ablativo assoluto omnibus [sottinteso legibus] antiquioribus quiescentibus (Tanta, § 19), il quale sembra a sua volta presentare analogia con l’idea del riposo eterno dei defunti.

[45] V. supra, nt. 3.

[46] Come emergerà dal prosieguo della trattazione, non è ancora venuta meno, nella fase attuale, l’influenza della legum permutatio giustinianea.

[47] E parimenti nelle due successive edizioni del Codex e nelle Institutiones.

[48] Prescindo dall’analisi, che pure andrebbe condotta, circa i segni componere e compositio, compilare e compilatio (solo i primi due usati da Giustiniano a proposito della confezione del Digesto: cfr. supra, nt. 31) e quelli italiani comporre e composizione, compilare e compilazione.

[49] § 1.

[50] A differenza della posteriore messa all’indice, nella chiesa cattolica, non si ammettevano eccezioni di sorta: nessuno, per nessuna ragione, era più abilitato a consultarli e utilizzarli.

[51] A. Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente, Torino, 2005, 9 s.

[52] Connessa con la visuale testé criticata, a cui fornisce sostegno.

[53] Cordi, § 1. Sulle costituzioni indicate – non adeguatamente considerate in merito al problema delle interpolazioni – v. altri elementi in F. Gallo, L’eredità (a proposito della produzione del diritto), cit., 1010 ss.

[54] Il Sacco parla in generale del Corpus iuris, ma per la formazione del Codex non si usarono iura, bensì costituzioni imperiali.

[55] Ius, cit., 17. In precedenza R. Bonini, Giustiniano nella storia: il mito e la critica nel settecento illuminista, Torino, 1991, 57 ss., aveva sostenuto che «la seconda vita del diritto romano» sarebbe già giunta «al suo approdo definitivo» con l’illuminismo, soggiungendo che, «con l’Ottocento» sarebbe «iniziata una vera e propria nuova età giuridica, che potremmo chiamare postromanistica». È palese che lo studioso si è basato sul dato formale delle codificazioni, le quali peraltro non hanno attuato, e nemmeno perseguito, relativamente alla concezione del diritto e alle relative implicazioni, una trasformazione paragonabile alla radicale permutatio voluta e realizzata da Giustiniano.

[56] Cfr. F. Gallo, Synallagma e conventio sul contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne (Corso di diritto romano), I, Torino, 1992, 11 ss.

[57] Cfr. B. Markesinis, Il metodo della comparazione. Il retaggio del passato e le sfide del futuro, Milano, 2004, 5 [titolo originale: Comparative Law in the courtroom and classroom. The Story of the Last Thirty-Five Years, Oxford-Portland Oregon, 2003].

[58] A. Schiavone, Ius, cit., 17 s.

[59] H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, Tübingen, 1911. Lo studioso [v. H. Kelsen, Scritti autobiografici (trad. a cura di M. Losano), Reggio Emilia 2008, 58] rilevò che «questo lavoro si fonda sulla convinzione che il diritto è per sua natura norma e che quindi ogni teoria giuridica deve presentarsi come una dottrina delle norme giuridiche e, in quanto tale, come una dottrina del diritto oggettivo, cioè positivo».

[60] XXVI, 1993, 121 ss. (trad. R. Treves). Sulla vicenda di questo saggio v. Scritti, cit., 16 ss.

[61] Infra, § 5 sotto B).

[62] V., ampiamente, sul punto, F. Goria, La definizione del diritto di Celso nelle fonti giuridiche greche dei secoli VI-IX e l’anonimo sulla strategia, in Aequitas. Giornate in memoria di Silli, Atti del convegno (Trento 11-12/4/2002), Padova 2006, 275 ss.

[63] Cfr. F. Gallo, L’eredità (a proposito della produzione del diritto) cit., 1048 s.

[64] V., in argomento, F. Gallo, Fondamenti romanistici del diritto europeo: a proposito del ruolo della scienza giuridica, in Tradizione romanistica e costituzione, diretto da L. Labruna, a cura di M. Baccari e C. Cascione, Napoli-Roma, 2006, 1078 ss. Agli elementi ivi addotti si può aggiungere che le concezioni giusnaturalistiche stoiche, espresse nei tria praecepta, appaiono incompatibili con la visione ulpianea del diritto naturale come ius, quod natura omnia animalia docuit. Nell’ambito degli animali diversi dall’uomo (nell’ordine che lo regge) non c’è spazio per tali precetti. In contrasto, ad esempio, col divieto di alterum non laedere, non solo i leoni e le tigri vivono di caccia, ma anche la mite rondine è insettivora e la gallina domestica si ciba volentieri di lombrichi, lumachini e altri animaletti. Una minoranza degli stessi uomini pratica ancora, se pure con molte limitazioni, la caccia. Per altro verso, nel titolo primo delle Istituzioni giustinianee, i tria praecepta raffigurano l’oggetto dello studio di tutto il diritto in vigore (posto dall’imperatore), non solo di una o più partizioni di esso.

[65] F. C. Von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, I, Berlin, 1840, 66 s. [trad. it. V. Scialoja, Sistema del diritto romano attuale, I, Torino, 1866, 89 s.].

[66] N. Irti, Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004, VI e 7. V. esame critico in F. Gallo, Una critica del nichilismo giuridico, in Atti Acc. Scienze Torino, Classe scienze morali, CXXXIX-CLX, 2005-2006, 3 ss. [= Riv. dir. civ., LIII,2007, I, 19 ss.].

[67] F. Schultz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961, 160. Critica in F. Gallo, La verità: valore sotteso alla definizione celsina del diritto, in Valori e principii del diritto romano, Atti della Giornata di studi per i 100 anni di Silvio Romano (Torino, 12 ottobre 2007), Napoli-Roma 2009, 83 ss.

[68] Con l’avvertenza, peraltro, che entrambi i segni presentano, per ragioni diverse, un significato riduttivo, rispetto a quello di ars nella lingua latina.

[69] V. talune citazioni supra, nt. 3.

[70] R. Sacco, Antropologia, cit., 176 s.

[71] Concordo, su questo punto, con la diagnosi di Rodolfo Sacco.

[72] Per secoli il diritto privato romano, che si era formato moribus, si è sviluppato in massima parte nello stesso modo. E’ pure da tenere presente il vigente sistema tedesco, nel quale si riconosce, in via di principio, alla norma consuetudinaria lo stesso rango di quella legislativa. V., per la letteratura, citazioni in F. Gallo, L’eredità (a proposito della produzione del diritto), cit., 1033, nt. 41.

[73] Nel codice civile italiano vigente l’influenza della visione giustinianea si è esplicata anche al livello terminologico, con la sostituzione del segno ‘usi’ a ‘consuetudine’ (v. in part. artt. 1,8 e 9 dis prel.). I redattori delle Institutiones giustinianee avevano sostituito, nella loro rappresentazione del ius ex non scripto, il consensus utentium al consensus populi dei testi classici. Il consensus è così ridotto al fatto dell’uso, in cui non è ricompresa la produzione, dal pari non evocata dal plurale usi. Nella stesura originaria dell’art. 8 dis prel. il capoverso stabiliva la prevalenza degli usi sulle norme corporative. Caduto questo capoverso con la soppressione dell’ordinamento corporativo, resta solo il comma 1, secondo cui «gli usi hanno efficacia» solo se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, costituenti, a loro volta, a tenore del precedente art. 1, le sole fonti residue del nuovo sistema. Quindi, al livello declamatorio, non rispondente alla realtà, il codice civile italiano vigente prevede soltanto la consuetudine richiamata dalla legge (secundum legem).

[74] Bonfante, Istituzioni di diritto romano (rist. Xa ed.), Torino, 1951, 22.

[75] R. Sacco, Antropologia, cit., 179.

[76] Ricordo che anni addietro un taxista, nel portarmi all’aeroporto di una città meridionale, mi spiegò, con dovizia di argomenti e tanta convinzione, che il ‘pizzo’ non è un’imposizione, ma un corretto compenso per la protezione assicurata, che richiede mezzi finanziari e persone. Certo, il profluvio di parole non sciolse, ai miei occhi, il nodo che la protezione viene data contro le malversazioni, i danneggiamenti, o peggio, minacciati e posti in essere dalla stessa organizzazione che impone, per evitare di esserne colpiti, il ‘pizzo’. È però anche certo che l’opinio non ha come suo requisito la verità.

[77] R. Sacco, Antropologia, cit., 180.

[78] L’aggettivo ‘spontaneo’ non è un termine tecnico-giuridico. Nel linguaggio comune presenta due principali significati riferibili alla produzione, che possono essere così enunciati: produzione da parte dell’uomo senza coazione o influenze esterne; produzione senza l’intervento umano, cioè naturale (come avviene, ad esempio per i funghi o le erbacce che nascono, indesiderate, nel mio orto). Era perciò opportuno premettere al suo impiego nel sintagma ‘diritto spontaneo’ una determinazione, specie in rapporto alla volontarietà. Si deve inoltre precisare che la spontaneità (a prescindere dalla sua necessaria determinazione) può riguardare i comportamenti che determinano la formazione della consuetudine, non quest’ultima già formata, munita della doverosità.

[79] Sembra presentarsi un’analogia, pur con le indefettibili differenze, con la mancata inserzione, da parte dei commissari giustinianei, della definizione celsina del diritto nelle Institutiones imperiali, destinate a contenere le basi del sapere giuridico. Nel sistema giustinianeo la definizione indicata era riferita nel Digesto; nel nostro la consuetudine è disciplinata dalla legge ordinaria, la cui formazione è contemplata nella costituzione.

[80] Al diritto con i suoi connotati.

[81] Al livello, cioè, in cui il diritto incide sui rapporti e interessi umani.

[82] Non basta, ad esempio, per la raffigurazione di un frutto, dire che esso non è una fragola.

[83] L’espressione è da intendere in senso ampio: essa non può essere riferita ai soli giuristi con l’iniziale maiuscola. Ho il ricordo personale, risalente agli anni ’30 del secolo passato, di un quivis de populo, a cui i compaesani solevano rivolgersi per loro necessità giuridiche (ad esempio, stendere per iscritto il compromesso per l’acquisto di una vigna o di un prato). Per decenni siffatta assistenza è stata in larga parte prestata, almeno negli ambienti rurali di cui ho conoscenza, da geometri.

[84] Com’è ovvio, sul piano enunciativo della dottrina e delle norme, non nella realtà.

[85] Cfr. F. Gallo, Dottrina, cit., 350 ss.

[86] R. Sacco, Antropologia, cit., 177.

[87] Prescindo dal tempo richiesto dalla procedura, la quale può essere rapida, come lenta, oppure non giungere a compimento. Per un lungo periodo, nell’esperienza romana, lo sviluppo del diritto è avvenuto, nell’ambito del ius privatum (a prescindere dall’episodio delle XII tavole e da alcune leggi posteriori), mediante la recezione moribus, a cui si è quindi affiancata la iurisdictio praetoria. (Si può dire che, in tale ambito, si ricorse alla legge per produrre salti qualitativi immediati oppure modificazioni aventi un forte impatto sociale).

[88] R. Sacco, Antropologia, cit., 279: «…senza l’intervento dell’autorità politica, senza… » ecc.

[89] Il contrario deve dirsi evidentemente per la spontaneità riferita alla produzione naturale, indipendente dal concorso umano.

[90] Iul. 84 dig. D. 1.3,32.

[91] Occorre tenere presente un dato spesso trascurato: come in altri comportamenti, anche nell’esercizio del voto l’uomo agisce, se pure in concorso con altri soggetti, individualmente (in tale esercizio e nella recezione moribus il singolo agiva nella veste di civis).

[92] Ad esempio, l’animale indicato in Italia col segno ‘cane’, lo è in Spagna col segno ‘perro’ e in Inghilterra col segno ‘dog’.

[93] Posso, ad esempio, dire che il mio cane è un leone, ma non indicare il leone col segno cane.

[94] V. R. Sacco, in Trattato di diritto civile (diretto da R. Sacco), Le fonti del diritto italiano, II Le fonti non scritte e l’interpretazione, Torino, 1999, 5 ss. Il primo volume dell’opera (Torino 1998) è dedicato a Le fonti scritte.

[95] Inst. 1.2.10.

[96] Le cui esplicazioni si sono potute circoscrivere o ignorare nelle declamazioni, ma non sopprimere del tutto nemmeno nei sistemi totalitari più rigidi.

[97] Non si sottrae alla crisi indicata l’individuazione (rectius: semplificazione) kelseniana del diritto nel ‘dover essere’: v. infra, in questo §, sotto B). Scendendo dalle enunciazioni teoriche al piano della realtà si constata che il diritto è un’entità o fenomeno più complesso non riconducibile a un insieme o sistema di norme.

[98] Nella stesura a noi pervenuta del frammento (legis virtus haec est imperare vetare permittere punire) la formula verbale permittere concorre con imperare, vetare, e punire a rappresentare la funzione o compito della legge. Indizi attendibili e concomitanti fanno peraltro ritenere che Modestino avesse delineato la funzione o compito del diritto. Al suo tempo la lex non era ancora stata sovrapposta al ius e la legum doctrina o scientia non aveva ancora sostituito la scientia iuris. Il Lenel (Pal. 1, col. 733) ha indicato, senza esprimere incertezze, in De iure il titolo del libro primo delle Regulae di Modestino, da cui deriva il frammento in esame (come pure D. 1.3.40: ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo). Modestino ebbe sicuramente presente l’insegnamento di Ulpiano, che in D. 47.2.52.20 lo qualifica studiosus meus. Ora Ulpiano ha suddiviso il ius (hoc igitur ius nostrum) in ius ex scripto e ius ex non scripto, collocando la legge tra le fonti del primo (insieme alle costituzioni imperiali, ai senatoconsulti, ai responsa prudentium e ai decreta dei magistrati muniti di iurisdictio). Inoltre la legge non era più da tempo una fonte viva. Per contro, nel disegno giustinianeo, la legge viene sovrapposta al diritto e la legitima doctrina sostituisce la scientia iuris. Coerentemente vengono attribuiti alla legge tutti i compiti del diritto, senza tener conto che la prima non esaurisce l’ambito funzionale del secondo. Per esprimere nel Digesto la nuova visuale era necessario intervenire sul materiale classico a disposizione. Parve prestarsi a questo fine il passo in esame di Modestino, utilizzato per la stesura della parte relativa alle leges del titolo 1.3 de legibus senatusque consultis et longa consuetudine. Sono consapevole che il passo richiede una disamina più approfondita, anche in connessione con l’altro frammento sopra citato di Modestino, inserito nello stesso titolo. Tuttavia, sulla base delle mie attuali conoscenze, non posso non ritenere plausibile che Modestino avesse scritto, nel frammento in considerazione, iuris virtus in luogo di legis virtus.

[99] Sul segno permittere esistono incertezze anche a livello testuale: cfr. Index interpolationum, 1, col. 6.

[100] In via diretta la loro validità non dipese dall’elaborazione dei prudentes, ma dall’atto dei cives.

[101] Cfr. F. Gallo, Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto, ed. completata, Torino, 1993, 99 ss.

[102] Gai 2.103.

[103] S. Romano, Fondamenti di un dizionario giuridico, rist. Milano, 1983, 66. Lo studioso ravvisa nella consuetudine un «esempio tipico, ma non esclusivo, del ius involuntarium». [L’altro esempio, da lui addotto, sarebbe «dato da quei principii generali, o meglio fondamentali, che non sono né formalmente dichiarati dal diritto scritto né impliciti in esso, ma che si desumono dalla struttura essenziale delle istituzioni in cui si concretano e, si potrebbe anche dire, dalla loro stessa esistenza». L’enunciazione non può non apparire stupefacente. I principi, che si desumono dalla struttura essenziale (dalla stessa esistenza) delle istituzioni, non possono non essere impliciti nel diritto che le regge (più che impliciti, sono ad esso immanenti). Soprattutto, come risulta dalla comune esperienza, la deduzione e formazione di principi non è e non può essere un fatto «incosciente» (v. infra in questa nota), bensì costituisce in ogni caso un’attività volontaria]. L’autore puntualizza che «la formazione» della consuetudine «può anche essere incosciente o quasi». Il tenore dell’enunciazione (in specie la presenza, in essa, di «quasi») rivela le remore incontrate (e respinte con difficoltà) dallo studioso nel considerare la consuetudine ius involuntarium. Le remore non sono però superabili. Se, infatti, la formazione consuetudinaria fosse veramente inconsapevole, potrebbe formarsi mediante essa anche diritto insensato o sommamente ingiusto (o comunque confliggente con il bonum et aequum): come si è già osservato, anche la riscossione del ‘pizzo’ potrebbe diventare diritto valido. Non può non constatarsi che l’eliminazione, al livello dottrinale e legislativo, della connessione esistente, nella realtà, tra interpretazione e formazione consuetudinaria e la rimozione dalla scienza giuridica dell’artificialità del diritto (in generale degli apporti condensati nella definizione celsina di esso) hanno determinato nella tradizione occidentale, persistenti devastazioni, da cui non sono esenti anche studiosi di grande rilievo come Santi Romano.

[104] Sotto altro profilo, della sovrapposizione della legge al diritto.

[105] H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, trad. it. M. G. Losano, Torino, 1966, 9. A pag. 13 si precisa che il diritto è «un ordinamento normativo del comportamento umano, cioè un sistema di norme che regolano comportamenti umani». V. già la prima enunciazione della dottrina in esame in Arch. giur., XXVI,1933, 122 ss.

[106] Se pure non ancora espressa dai giustinianei.

[107] Il «fondamento ideologico della dottrina kelseniana» è già stato sottolineato da M. G. Losano, in H. Kelsen, La dottrina, cit., (Saggio introduttivo), LVI. Esso trova una forte espressione nell’invenzione della norma fondamentale, che sarà considerata più avanti.

[108] La dottrina, cit., 9.

[109] La malvagità e l’insensatezza, purtroppo esistenti nell’esperienza umana, sono contrarie al diritto, che reprime, o comunque non tutela, i comportamenti (reputati) malvagi e insensati.

[110] H. Kelsen, La dottrina, cit., 18. Nella stessa pagina lo studioso scrive che «il senso soggettivo degli atti che costituiscono la consuetudine può essere interpretato come una norma oggettivamente valida solo se la consuetudine è elevata a fonte del diritto da una norma superiore».

[111] È, a mio avviso, più efficace e tagliente di tante diffuse trattazioni l’interrogativo retorico di Giuliano: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?

[112] H. Kelsen, La dottrina, cit., 14.

[113] La verità: valore sotteso alla definizione celsina del diritto, relazione tenuta nella Giornata di studi su valori e principii del diritto romano. Per i 100 anni del Prof. Silvio Romano Maestro di Istituzioni (Torino 12/10/2007), in corso di pubblicazione nei relativi atti.

[114] V. H. Kelsen, La dottrina, cit., 256 s.

[115] La dottrina, cit., 128: «la teoria pura del diritto ha un carattere antiideologico fortemente pronunciato».

[116] La dottrina, cit., 128.

[117] Il disegno di Giustiniano di stabilire, con la legum permutatio, della quale fa parte il divieto indicato, un nuovo diritto e una nuova scienza giuridica per il suo tempo e ogni evo futuro ha avuto, almeno finora, un successo assai maggiore di quanto comunemente si crede.